国际商标注册论日本雇佣形态的变化

• 来源：广东利天下知识产权代理有限公司 更新时间：2017-02-07点击：231次

• 

  国际商标注册论日本雇佣形态的变化-利天下国际商标注册领先机构为您服务

  本世纪技术发展的最大特点是发明类型从个人向单位的推移。在最近的高超技术革新时代，单位性发明更从重工业向微型计算机、生物工艺学等尖端科学技术推移。随着这种推移，单位本身既大规模化，又需要庞大的研究开发资金。因此我们可以认为，发明过程的现代化特点，即在于单位内的有系统地开发发明之飞跃的增加。? 

  
  为了奖励发明和振兴产业，对于现在的专利制度来讲，重要的是不但要刺激各个发明者的热情，而且要考虑发明者地位和单位利益的平衡。单位之维持高超技术水平，不仅关系到单位存亡，还影响到整个国家产业政策的根本。单位总是希望能把有关职工开发发明的权利归属于自己而享有由该权利所产生的利益。根据日本现行专利法第３５条规定，职工得到有关自己发明的专利权之后，单位当然能自动地得到有关该专利权的使用许可权。单位也可以和职工预先签订合同或者服务规则而继受专利申请权、专利权或者独占的实施权。对于前者，从法律政策上来看，单位可以无偿地得到使用许可权（无偿法定使用许可权）。通常对于这一点的解释是，因单位雇佣职工并付工资，所以可以无偿得到使用许可权。此时，对于职工来讲，因为职工持有专利权，他还有可能向第三者转让该专利权并允许第三者独占的实施该专利权。? 

  
  但是，随着最近的高超技术革新，单位必需考虑到如何收回庞大的资金。因此，对于单位来说，最好是单位能得到全部的有关职务发明的权利。为此，为阻止第三者使用该专利，单位大都和职工签订对自己有利的合同。但是从民法来看，这种合同公平性极令人怀疑。若签订此种合同，单位应该对职工给予合理的补偿费。? 

  
  日本专利法规定，工作人员，包括法人的高级负责人、国家公务员、地方干部、非正式职员和临时工在内，都是雇员。即按民法第６２３条的雇佣规定，雇主和雇员之间，在雇主支付雇员工资为前提的雇佣关系下，任何工作人员都是雇员〔１〕。日本专利法第３５条规定，雇佣关系是指调整提供资金、研究材料等物质条件的雇主和提供构思等技术思考的雇员之间的一种利益关系〔２〕。此时，应当注意的是，这种解释只有在雇主和雇员之间有直接的雇佣关系为前提的条件下才能成立。但是，因最近日本景气萧条，大量裁减人员，因此，出现了一种单位和工作人员之间，不以直接雇佣关系为前提的合同之新雇佣形态〔３〕。例如，“出向职员”、“派遣职员”等。出向职员即是为了提高技术，在一定期间，从分公司派到总公司或从总公司派到分公司，或其他有关单位的职员之称谓。派遣职员即是为应产业界削减人员的需求，以派有专门知识的人（人才）到单位为业的，所谓“派遣人才公司”的雇员之称谓，他和派遣单位之间没有直接雇佣合同。派遣人才公司是一种在７０年代后期成立，近几年来迅速扩大的行业。? 

  
  到目前为止，通常都认为单位和工作人员之间要有直接雇佣合同，方能适用于专利法第３５条之要求。此时，作为工资的等价物，单位可以得到无偿法定使用许可权。但是，此种解释不能应付没有直接雇佣合同的工作人员（出向职员、派遣职员等）之职务发明。除了需要雇佣合同的解释之外，有的学者认为，单位和工作人员之间只有指示及监督关系，因此可以不必有直接雇佣合同也能成立雇主和雇员关系。? 

  
  本文拟就无直接雇佣合同的工作人员创造职务发明的问题作一分析，并提出一种能适应新雇佣形态，又能调整单位和工作人员之间的利益平衡的新方策。? 

  
  一、各派学说之争? 

  
  １．谁是雇员？对这个问题的判断基准，在日本有各派学说。? 

  
  Ａ．以实际上的薪金支付者为判断基准的学说? 

  
  此学说的概念认为，所谓雇员即指处于雇主对提供劳动者支付佣金这种雇佣关系（日本民法第６２３条）里的人而言〔４〕。而对于“出向职员”这个概念，则是指“出向职员”被派遣期间的薪金，若由派遣期间的任职公司支付的话，该职员便变成任职期间的公司的职员。而若薪金是由原来的公司支付的话，该职员则是原来的公司的职员。又若指挥和命令研究开发的不是支付薪金的公司的话，那么，该职员便变成指挥和命令研究开发公司的职员〔５〕。 

  
  有的人基本上同意此学说，但是对于职员的身分归属问题更加重视〔６〕，即不只要求民法上的雇佣关系，还严格要求劳动法上的雇佣关系。? 

  
  Ｂ．以雇主有无实质上的指挥监督关系为判断基准的学说? 

  
  此学说首先认为，日本专利法第３５条规定，通常创作是指雇主本身所持有的创造所必需的知识或人才、物质等前提下，雇主和雇员之间的利益调整关系。因此，所谓雇员的概念并不受民法上的雇佣（日本民法第６２３条）或劳动法上的劳动者（日本劳动基准法第９条）的概念所约束。只要雇员和雇主之间存在有实质上的指挥监督关系，即使是民法上的承包人（日本民法第６２３条）或是受托人（日本民法第６４３条），也都可看做是雇员〔７〕。依照此概念，不管是专职、非专职的委托职员、顾问、临时工、公司以外的或是被派遣在外并受该期间的任职公司的指挥监督的“出向职员”或“派遣职员”，都可包括在雇员之内〔８〕。 

  
  Ｃ．以提供重点物质者为雇主的学说? 

  
  此学说认为，派遣职员因从派遣公司领取薪金，在形式上是派遣公司的职员，但实际上却是被派遣公司支付报酬、提供研究设施，该派遣职员亦在该被派遣公司的指挥命令下工作，有时甚至和正式职员一样长期从事同样工作，因此在专利法上来讲，该派遣职员便算是和被派遣公司有雇佣关系〔９〕。但是这种雇佣关系是以日本专利法第３５条的理念为准则的，没有必要符合民法或劳动法所称的雇佣关系。〔１０〕。此处所谓的日本专利法第３５条的理论是指，对于资金或材料等物质提供者（雇主），以及技术思想等的提供者（雇员）之间的利益调整关系所作出的规定〔１１〕。因此，对雇员的职务发明创造进行重点物质援助，并对该发明能站在公平的立场享有一定利益的正当使用者，才能算是雇主〔１２〕。所以，Ｃ学说是把雇佣关系看成是否存在有重点物质援助的，一种很广泛的概念的学说。

  利天下知识产权专注于国际商标注册，美国商标注册，欧盟商标注册

  业务范围包括：中国商标申请，海外国际商标申请、著名商标申请、驰名商标的申请、注册商标的变更、续展、转让、许可备案、驳回复审、异议、争议。利天下国际商标注册官网：http://www.litinso.com/