国际商标注册谈商标权取得模式

• 来源：广东利天下知识产权代理有限公司 更新时间：2016-08-17点击：316次

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  在我国，注册是取得商标权的唯一方式。[1]然而，这种商标权取得模式在理论上割裂了商标与商誉之间的内在联系，与劳动学说背道而驰，在实践中导致以注册为手段圈占商标的行为泛滥成灾，极大地浪费了商标和商标审查的资源，是造成我国商标审查效率低下和商标使用秩序混乱的罪魁祸首。在我国即将进行商标法第三次修改之际，我们有必要重新审视商标权的取得依据，剖析商标权取得模式的利弊，取其精华、弃其糟粕，以设计出更合理的商标权取得模式。

  一、保护商标声誉：商标权使用取得模式的理论基础
  商标权使用取得模式曾在商标法历史长河中占据过重要地位，虽然它已逐渐被注册取得模式取代，但该模式与传统商标法理论一脉相承，符合传统的所有权取得学说。
  商标权使用取得模式认为使用是取得商标权的唯一途径，该模式符合传统商标理论基础。传统理论认为，商标是用于区别由不同经营者提供的相同或类似产品或服务的识别性符号，[2]它是经营者信誉的象征。商标通过标明商品的提供者，架起了沟通经营者与消费者的桥梁：经营者利用商标向消费者推销自己的产品，消费者通过商标来识别不同经营者提供的商品。消费者挑选特定品牌的商品，并不是因为该商标获得注册，而是因为该商标代表了商品的质量水平，该商标已经成为商标权人商业信誉的象征，“商标是他（商标权人）最可信的图章，商标权人通过它来保证附着该商标的商品，它传递着商标权人或好或坏的名声”，“名声就像脸一样，是其拥有者及其信誉的象征”。[3]商标的根基在于它所代表的商业信誉，商标标识仅仅是商誉的外在符号，如果没有商业信誉，纯粹的符号标识根本不值得保护。因此商标权人只有从保护自己的商誉角度来说，制止他人使用其商标才有合理依据。这正如美国法院判决中所陈述的，“只有从商标权人继续享有该商标的良好商业名声和商誉，并免受他人不正当干涉这个角度来说，商标权是一项财产权”。[4]另外，从商标的构成要素来说，它是由“文字、图形”（商标的施指）和表明商品来源出处或经营者的商誉（商标的受指）构成的“双面实体”，正如水是由氢和氧结合、纸有正反两面构成一样，两者须臾不可分离。[5]因此，商誉是商标不可缺少的部分，是商标权受到保护的基础。然而，商标所代表的商誉决不会无中生有，只有通过长期的实际使用才能逐渐形成。因此，以是否实际使用来决定能否取得商标权，符合商标本质的理论学说。
  商标权使用取得模式也符合传统的所有权取得学说。人们一直认为，劳动是创造财富的最重要途径，也是获得财产所有权的最正当方式。近代哲学大师洛克深刻地分析了劳动在获取财产权时的重要意义，提出财产的范围是自然根据人的劳动和生活需要而界定的，每个人在其生活所需的范围内可以凭劳动尽可能地取得财产。上帝赐予万物给我们享用，那必然要通过某种拨归私用的方式，然后才能有益于某一个人。每个人只要使自然状态中的任何东西脱离其原初状态，那他就掺进了他的劳动，从而成为自己的得以排除他人主张的财产。每个人的劳动绝对地为自己所有，于是经由劳动使其增益的东西便成为自己的所有物。[6]但上帝以供我们享用为度给我们财产，谁能在一个东西腐败之前用它来满足自己的生活需要，谁就可以在那个限度内以他的劳动为依据取得其财产权；超过这个限度他便无权享用，因为上帝创造的东西是供我们享用而不是供人们糟蹋的。上帝将世界赐予人类时，命令人类要从事劳动，谁听从了上帝的召唤，谁就能获得上帝的祝福。[7]对商标来说，所有的交流符号都是给人类共同使用的，任何人都须通过劳动，让标识经过使用增加了商誉从而成为自己的商标。任何试图通过注册而不是通过艰辛地劳动以获取商标排他使用权的企图，都不符合通过劳动将公有物品拨归私有的规则。那些仅仅注册而根本不使用的商标圈占行为，更是暴殄天物的行为，完全违背了不得糟蹋物品的基本原则。
  使用取得模式由于符合商标的本质，符合深入人心的所有权取得学说，它就更容易为公众接受，也能更有效地激发人的潜能，充分发挥物的效用。以劳动为限界定财产权，“人们总是更为勤劳，也更为自觉，进而学会热爱经自己的双手而结出劳动果实的大地。”[8]勤劳者和理性者将减少这个世界公共福祉的浪费程度，因为勤劳者创造了一种稀缺，此种稀缺促使懒惰者倍加辛勤地工作，以改善自己的处境。对商标权而言，使用取得模式劝诫世人，要获取商标权只有通过在市场上真诚地使用商标，让商标通过使用而成为商标权人商誉的代表，成为真正沟通商标权人和消费者的桥梁。它同时告诫世人，不要试图通过注册等巧取豪夺的方式走歪门邪道，埋头苦干才是正道，从而有助于培养诚实经营的良好风气。

  二、里应外合：商标权注册取得模式的中兴之道
  虽然商标权使用取得模式符合商标法传统理论，符合劳动者享有劳动成果的朴实正义观念，然而，不可否认的是，注册取得模式已得到各国立法的承认，即便作为商标权使用取得模式典型代表的英国和美国，也不例外。在此，谨以英国和美国商标权取得模式的转变原因为例，来分析注册取得模式的相对优势。
  商业贸易是促使英美放弃商标权使用取得模式的幕后推手。随着国际贸易的发展，各国之间的经济联系越来越紧密，相互承认和保护知识产权成为必然趋势。然而，由于英国采取与大多数国家不同的商标权使用取得模式，外国商人一再抱怨，在相同的情形下他们在英国受到的保护水平低于他们国家对英国商人的保护水平。英国迫于国外的压力，在1875年开始采纳商标注册制度。即便如此，商标注册制度初期仍然受制于假冒之讼，认为注册制度是普通法假冒理论的一种法定的补充物。[9]此后英国经过较长时间才彻底转化为注册可以获得商标权。美国长期以来坚持商标只有在商业中使用后才能获准注册。由于《巴黎公约》未要求商标的注册以“使用”为前提，美国在加入公约后，只好规定外国人申请联邦商标注册就不受商标使用条件的约束，从而导致歧视美国人而优待外国人的局面。为了解决该问题，美国在1988年修正《兰哈姆法》时增加了“意图使用（intent to use）”，规定只要商家有真诚使用某一商标的意图，就可以申请联邦的商标注册，从而实现了从使用取得模式向注册取得模式的转向。
  英国和美国采纳注册取得模式的根本原因，在于该模式的相对优势。首先，从成本和效益角度来说，注册取得模式对经营者更有利。经营者可以在实际使用之前通过注册获得保护，成本低得多。商标权人可以在获准注册后实际使用前转让该商标，使得商标可以脱离于商誉而单独转让，[10]扩大了商标权的权能。在美国，商标注册还可以获得一些额外的好处：如商标所有人可以根据《美国贸易法》第1337条规定，依据联邦的注册向美国海关提出申请，阻止侵权物品的进口；依据《兰哈姆法》第7条规定，注册证书是一个基本证明，表明已获得注册之商标的有效性和商标注册之有效性，免除了普通法中证明自己拥有商标权之责任，可以在商业活动中排他性地使用已获得注册的商标；商标在获准注册5年后可以成为无可争议的商标；联邦注册取得的商标权，其效力范围不同于使用获得的商标权，它不是在商标所有人自己商业活动所及的范围内享有商标权，其效力延及到全国范围。

   

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