国际商标注册谈WTO与我国民事诉讼改革

• 来源：广东利天下知识产权代理有限公司 更新时间：2016-09-24点击：307次

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  摘 要：我国民事诉讼制度和理念处于改革之中，WTO为改革提供了动力和压力。为履行WTO协议的有关义务，民事审判应当明确以下问题，并进行改革：（1）WTO规则在我国法院应当分别情况予以直接适用或间接适用；（2）我国民事审判应当走向独立；（3）应当提高诉讼程序运作的透明度；（4）TRIPs关于禁令和临时措施等规则在我国民事审判中的适用；（5）提高裁判质量，强化判决终局性。

  引言

  WTO对我国民事审判制度的影响包括两个大的方面，一是对程序规则的影响；二是对实体规则适用的影响。这些影响，有的是直接的，有的则比较间接。虽然WTO要求各国充分运用自己的司法程序和机构给予其他成员国及其公民、法人以救济，但根据WTO协议，在某些场合，我国法院裁判的公正性将以国际标准受到检验。这里以WTO争端解决机制（DSU）对国内司法程序的影响为例，来说明司法公正对履行WTO规则的积极意义。WTO争端解决机构（DSB）对因WTO协议执行过程中产生的纠纷具有强制管辖权、裁决权和执行权。从形式上看，WTO是国际贸易公法，WTO争端解决机制应当由政府提起而不能由成员国的企业或自然人提起，其权利义务主体是作为成员的政府而非私人（自然人、法人）。虽然WTO规则对私人利益有很大影响，但它并不直接调整私人贸易主体的权利和义务。①但是WTO框架下，这两种纠纷解决机制之间又有着某种实质性的关联，即：外国当事人如果认为在内国法院不能获得公正的司法救济，可以请求其作为成员国的政府向WTO争端解决机构（DSB）提出救济，成员域内法院的裁判公正与否在下述两个方面都产生直接的作用。

  1 司法公正可以减少内国政府被诉至DSB的可能性

  “用尽当地救济”是一项古老的国际习惯法规则，其含义是，外商或外国政府在用尽内国法律规定所提供的所有救济手段之前，不能寻求国际手段解决争议。这一规则包含了两个含义：其一，必须用尽当地的行政和司法救济程序；其二，必须充分、正当地使用国内法诉讼程序上的手段，包括传讯证人、提供证据等，如不符合所在国诉讼程序所要求的必要条件，即属未用尽当地救济。该规则得到了各国实践和国际判例的肯定。虽然WTO协定没有对用尽当地救济规则作出明确规定，但是，根据DSB的判例，表明除非国内救济程序本身有缺陷，使当地救济无法落实，用尽当地救济规则仍然会得到承认[1]（P 189-200）。

  2 司法不公是导致当事人直接请求政府寻求DSB救济的有效理由

  根据国际法规则，如果内国司法机关出现了国际不当行为即“司法拒绝”的情形，当事人可以排除“用尽当地救济规则”的适用，直接请求政府对所在国提出赔偿请求（即外交保护）。“司法拒绝”的情形包括：（1）司法机关拒绝对外国人的审判，或不受理外国人的诉讼；（2）审判程序不当；（3）裁判不公，法院在适用国际法条款的案件中，对法律作了不正确的解释，或在适用一项国际法与国内法相抵触的规定时，受到其国内法规定的限制引起司法不公；（4）判决对外国人有利，司法机关故意拒绝强制执行。当然，各国法律均认为，司法判决如对外国人不利，不等于拒绝司法[2]（P 964）。这种排除规则更显示出内国司法机关公正裁判的必要性。此外，美国法学会重述则规定，下列情况被视为已用尽当地救济，外国人可直接行使外交保护：（1）当地救济显然达不到程序公正要求；（2）鉴于在相同案件中已有不利的决定，因而求助于当地救济是徒劳的；（3）同一侵害行为主要构成了对外国人国籍国的直接侵害，该国主张自己的独立请求[3]（P 348）。

  虽然2001年底我国最高人民法院提高了涉外民商案件管辖法院的级别，一般由省级市或副省级市的中级人民法院审理涉外民商事案件，以提高审判质量，保证各地法院执法尺度的统一，履行我国政府加入WTO协议所承诺的国际义务。我国民事诉讼立法和司法制度还处在积累经验和改革阶段，存在一些制度性缺陷在所难免，但不是提高审级就可以解决的，所以，WTO对我国民事诉讼制度的影响需要作更进一步的探讨。

  二、WTO规则在我国法院应当分情况予以直接或间接适用

  WTO协议规则在国内法中的直接效力问题是WTO与我国宪法制度直接相关的问题，它包含的内容却又是诉讼法必须面对的，即：WTO成员方的个人或法人能否在本国法院直接援引WTO协议规则主张诉权；WTO成员方的行政机关和司法机关能否直接适用WTO协议规则来处理具体案件。

  我国宪法规定，条约和协定的缔结活动由国务院具体进行，对于条约和重要协定，国务院缔结后，应由全国人大常委会批准后生效。但在国际法与国内法相冲突的情况下，该如何选择适用，我国宪法没有规定。但一些重要法律有所规定。《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。《民事诉讼法》第238条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。”2000年4月，最高人民法院《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》明确规定：“对我国参加的国际条约，除我国声明保留的条款外，应予优先适用。”这些规定表明了我国立法和司法采纳了国际法优先于国内法适用的原则。

  但考虑到WTO规则体系涉及面极其广泛，而国内现有的法律体系极不完善，我国相当多的产业如农业、汽车业、电子、电信业，属幼稚产业，学者认为，直接由WTO规则体系来调整，是不现实的。即使是市场经济高度发达的欧美国家，WTO规则在国内的适用性也是十分复杂的。从近年来的实践看，以欧盟和美国为代表的主要成员都一概否定了WTO规则的直接效力。欧盟在其1994年12月22日关于缔结乌拉圭回合协议的决议中明确声明这些多边贸易协定无论是欧盟法院还是成员国法院均不得直接加以适用。美国《1979年贸易协议书》第3节明确规定了“发生冲突时美国（国内）法优先”的原则。《乌拉圭回合协议法》第102节（C）条同样规定乌拉圭回合协议与美国任何法律不相一致的条款均无效[4]（P 13）。学者因此主张，WTO协议在我国法院以间接适用为主、直接适用为辅[5]（P 26）。有学者则认为，应采用不直接适用方式。理由是我国民事诉讼法和民法通则有关国际法优先适用的规定不能适用于WTO规则[1]（p 249-257）。

   

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