国际商标注册谈知识产权法律构造与移植

• 来源：广东利天下知识产权代理有限公司 更新时间：2016-09-12点击：317次

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  【摘要】 近代西方知识产权法律，以个人主义、自由主义、理性主义作为其人文基础和精神主张。传统文化影响的历史惰性、社会认同法律移植的现实障碍等，对中国知识产权法律的本土化产生了消极影响。有必要实现法律文化的现代化转型，即以新的法律理念模式和行为模式作为知识产权法律现代化的文化基础。
  【关键词】中国传统文化;知识产权文化;个人主义;自由主义;理性主义
  【写作年份】2007年

  【正文】
  2003年5月，世界知识产权组织（WIPO）在《2004-2005年计划和预算草案》中提出，要把创建知识产权文化作为WIPO工作的一项重点计划。总干事在《WIPO计划活动中的中期计划—— WIPO构想与战略方向》进一步指出，从现在到2009年间，创建知识产权文化的基本思路是促进和鼓励每个国家发展一种适合其需要的知识产权文化，包括各有侧重的国家知识产权战略、最适宜的国家知识产权制度，并在全国范围内提高对知识产权作为促进经济、社会和文化发展强有力手段的认识。 [1]为在中国培育和发展“崇尚创新精神，尊重知识产权”的基本理念，营造良好的舆论氛围和社会环境，国家知识产权局专门发文强调知识产权宣传工作，并将2007年定为“知识产权文化年”。

  知识产权文化是一种有包容性、开放性和多维性的法律文化，是一种具有个人本位、自由精神、理性追求的私法文化。从法律文化中走出的知识产权文化有狭义与广义之分，前者由观念文化和制度文化组成，后者专指意识层面的文化。根据美国学者温博格等人的说法，法律文化是人们对待法律制度、法律机构的态度、信仰、评价、思想和期待。 [2]具言之，知识产权文化即是人们关于知识产权现象的观念和行为模式的总称。本文以此为概念工具，探讨西方知识产权法律制度的文化基础，分析中国知识产权法律的文化要求，并对当代知识产权文化的改造与重构提出自己的看法。

  一、 西方知识产权法律构造的文化基础

  西方国家知识产权法的产生，经历了从中世纪末期“封建特许权”至资本主义初期“私人财产权”长达数百年的孕育。在社会转型的激烈变革中，政治、经济、科技、思想诸方面的发展与变化，构成了这一新兴法律制度赖以生存的社会条件。

  文化与法律相伴而生。知识产权法律是知识产权文化的物化凝结，而知识产权文化则是知识产权法律的思想基础。从14世纪至16世纪，西欧资产阶级所发动的文艺复兴运动，以复兴古典学术和艺术为口号，反对蒙昧主义和宗教神学，继承、利用古希腊的科学文化，倡导以人文主义为中心的新思想。 [3]文艺复兴中提出的新的文化价值理念，为资产阶级一手将科学技术作为物质武器，一手将私权制度作为法律武器提供了必要的文化思想准备。从17世纪到19世纪，是西方国家知识产权法律相继建立和形成的时期。法律制度创新有赖于法律观念的进步。创造者对自己的智力成果享有私人权利，能够随意处分知识财产，是资产阶级革命时期形成的现代知识产权观念。审视这一时期知识产权制度的立法文件，字里行间无不浸透着自然法学派崇尚权利和个人自由、追求人的理性的价值观念。这即是知识产权法律构造的人文基础和精神主张。

  1. 个人主义精神 （Individualism）

  个人主义“这一概念包含着多种思想、观点和学说，它们的共同要素都是以‘个人’为中心。 [4]作为与‘集体’相对的‘个人’可以用多种方式表达。”从研究视角和概念规定出发，个人主义可以分为价值论的个人主义和方法论的个人主义。 [5]价值论意义上的个人主义，涉及有关个人权利的主张。具言之，强调个人的自由和权利，主张以个人为价值本位的思想体系，认为在个体与群体、个人与社会的关系上，个人或个体具有无可置疑的优先性，群体或社会只是保障个体自由和权利的手段或工具。个人主义的价值观即是社会和政治理论中的“原子论”。这种理论认为“社会由个体组成，旨在实现主要是为个人的目标，对个人及其权利予以优先权，这种权利存在于任何一种特定形式的社会生活之前。”该观点起源于17世纪并且出现于霍布斯及洛克的“社会契约”理论及后来的功利主义学说。“原子论”不仅植根于哲学的传统，也具有经济学上的意义。“占有的个人主义”认为，它基于“这样一个概念，即个人本质上是他自身或其能力的所有者”。 [6]方法论上的个人主义，则是“强调对作为社会存在的个人或个人行动的社会性质”进行研究的一种社会理论。 [7]具言之，这一理论以个人作为学科分析的基点和基本研究单位，通过对单个人行为的分析，展开该学科的一般原理以及规律性问题。方法论的个人主义是一种关于解释的学说。在社会科学或历史中，这种解释方法起着基础或基石的作用。关于个人的事实或其特征的表达，即他们的品格、目标、信仰和行为，必须能够经常或最终用“个人”的术语来解释。 [8]从洛克、休谟、斯密到哈耶克所主张的个人主义方法论，涉及到哲学、政治学、经济学、法学等一系列领域。哈耶克认为，个人主义的本质特征，首先是一种社会理论，“它不仅构成了我们理解经济生活的基础，而且也为我们理解大多数其后的社会现象奠定了一个基础。”这是“古典政治经济学做出的一项伟大发现”。 [9]

  价值论的个人主义和方法论的个人主义在社会理论的研究中尽管存在着概念与视角的差异，但其基本观点和主要内容是一致的。在私法领域中，近代个人主义的价值观，亦是近代民法的本位观。梅因在《古代法》一书中就古代法到近代法的转变提出过两个基本判断，一是从身份到契约，一是从家庭到个人。 [10]近代思想家将个人本位的确立，称之为是“人的发现”、“人的解放”。而方法论意义上的个人主义或者说个体主义的分析范式，在私法中的运用直到今天仍具有现实意义。可以说，“私法对私人、私人利益、私权、私人自治、自己责任等的强调，都是方法论个人主义的直接要求。” [11]

  个人主义的精神主张，是近代私法构造的文化基础。由此，我们可以概括出个人主义精神在近代社会私法关系中所表现的基本特点：第一，人是独立的、自由的。在近代社会，每个人都是独立的、神圣的，即使国家也是由个人所组成，法人亦是个人的集合体。因此，在私法领域，人与人之间没有隶属关系。根据这一特点产生了近代民法的第一个原则，即人格独立原则；第二，人与人是平等的。人与人之间享有平等的法律地位，任何个人不受其他人的支配。近代私法关系的基础，一是基于宗法家庭解体而形成的平等性的人身关系，二是基于自然经济式微而形成的互换性的商品关系。 [12]根据这一特点而产生了近代民法的第二个原则，即权利平等原则；第三，人与人之间的私人关系是不受干预的。在近代社会，影响或支配私人关系的力量只有国家和法律。对于私人之间的关系，国家更多的是一种保护，尽量不加干预。对私法关系的尊重和保护产生了近代民法的第三个原则，即私法自治原则。

   

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