国际商标注册谈未注册驰名商标保护

• 来源：广东利天下知识产权代理有限公司 更新时间：2016-08-12点击：321次

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  我国未注册驰名商标保护的合理性分析（1）

  冯克法
  （山东龙头律师事务所，山东枣庄 277100）
  摘要：未注册驰名商标的保护最早由《巴黎公约》规定，并在TRIPS协议中得到继承和发展。我国对未注册驰名商标的认定和保护符合《巴黎公约》和TRIPS协议的要求，但弱于对普通注册商标的保护。本文在分析了我国未注册驰名商标的认定主体、原则、标准、驰名效力及保护原则后，认为我国对未注册驰名商标的保护是合理的，并提出了对相关条文及司法解释的修改意见及实务中应注意的问题。 关键词：未注册驰名商标；使用；认定；保护；评价

  未注册驰名商标和注册驰名商标是驰名商标家族的两个成员，区别仅在于是不是注册商标。驰名商标由Well-known Trademark翻译而来，在我国被定义为“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”，词义本身无注册与未注册之分。李德顺先生认为，驰名商标制度的建立缘于客观上存在的商标权使用取得和注册取得制度的不同，它是一些商标权使用取得的国家为了其未注册商标能在注册制国家受到保护，而倡议建立的一种为了保护其未注册商标的特别制度。[1]驰名商标制度将商标划分为驰名商标和普通商标两个集团，对普通注册商标，赋予商标专用权，给予“禁止混淆”保护；对普通未注册商标，则不予保护。而对驰名商标，则设置了特别保护，对驰名的注册商标，法律给予其跨类保护；而对驰名的未注册商标，法律承认其商标权，给予“禁止混淆”保护。
  一、《巴黎公约》和TRIPS协议对未注册驰名商标的保护
  1911年法国在《保护工业产权巴黎公约》（下称《巴黎公约》）华盛顿大会上提出，在原属国已经注册的商标只要在其他成员国首先使用，即使后来有人注册了这一商标，该驰名商标原使用人也有权继续使用，第一次提出了未注册驰名商标的国际保护，但当时没有通过。1925年《巴黎公约》海牙大会上，荷兰和保护工业产权联合国际局再次提出保护未注册驰名商标的建议，被写入公约第6条第2款。1958年《巴黎公约》里斯本大会上，又进一步增加了未注册驰名商标所有人的禁止使用权，并将诉讼时效由三年改为五年。1967年的斯德哥尔摩外交大会，对里斯本文本第6条第2款未作任何修改，即现在通用的《巴黎公约》第6条第2款：“本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依利害关系人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经驰名，属于有权享受本公约利益的人所有、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用。”未注册驰名商标分为两种，一是未在被请求保护国注册但已在该国使用的驰名商标，二是既未在被请求保护国注册亦未在该国使用，但由于种种原因已在该国存在的驰名商标。对保护第一种情形的未注册驰名商标，各国多持肯定态度；[2]但多数国家反对将第二种情形的商标作为驰名商标予以保护。是否对第二种情形的商标作为本国驰名商标予以保护，《巴黎公约》赋予各被请求保护国自由决定的权利。[3]
  但《世界贸易组织协定中与贸易有关的知识产权协定》（下称TRIPS协议）的第16条第2款却在两个方面提高了《巴黎公约》的保护标准。第一，将《巴黎公约》对商品商标的保护及于服务商标；第二，规定了宣传所产生的知名度亦可作为认定驰名商标的充分条件。TRIPS协议是至今最高水平保护未注册驰名商标的法律文件，而这一最高保护水平却成为各成员保护未注册驰名商标的最低标准。这一制度的确立，对使用取得商标权的国家不会产生多大影响，但对我国及其他注册取得商标权的国家来说，却动摇了保护范围和商标权取得等商标法的基本理论，影响十分深远。
  二、我国对未注册驰名商标的保护
  1963年4月10日出台的我国第一部商标管理法规《商标管理条例》，规定商标强制注册，不存在未注册商标问题。1983年3月1日实施的《商标法》采用国际惯例，规定了商标自愿注册制度，使用人在不违反《商标法》禁用规定的情况下，可以使用未注册商标，但法律不提供任何保护，既不能产生实体上的权利，也不能产生与已注册商标相对抗的效力，[4]所以理论上不存在未注册驰名商标。2001年我国为加入WTO，修改了《商标法》，规定了对未注册驰名商标的保护，未注册驰名商标从此成为我国法学界的一个新命题。
  （一）对未注册驰名商标的准确认定是保护未注册驰名商标的前提。
  准确认定未注册驰名商标，首先要明确驰名商标的认定主体。商标知名度的高低，反映着该商标所蕴含的经营者信息的多少，是一个事实问题而不是法律问题。但这一事实问题由谁认定才具有对他人的约束力，却是一个法律问题。笔者认为，分析驰名商标的认定主体，不得不考虑国内商标和国外商标的不同。对于国内商标，世界上绝大多数国家规定驰名商标通过司法程序在具体商标权属纠纷或侵权纠纷中认定，这也符合TRIPS协议对知识产权确认行为全面司法审查的规定。但中国对驰名商标的认定相对较乱，经历了一个从无到有，从不规范到逐步规范，从行政认定单轨制到行政认定、司法认定双轨制的发展历程。1990年12月法制日报、中央电视台和中国消费者报三家新闻单位曾主办过“首届中国驰名商标（部分商品）消费者评选活动”，说明我国曾存在过消费者评选的认定方式。

   

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