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国际商标注册谈关于制定中国民法典的思考

  • 来源:广东利天下知识产权代理有限公司 更新时间:2016-08-10点击:319次
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    新中国建立后,曾经在50年代初和60年代初,两次起草民法典,均因政治运动而中断。现在看来,主要是不具备制定民法典的经济基础。在计划经济体制之下,整个社会经济生活的运作依靠行政手段和指令性计划,没有民法存在和发挥作用的条件。70年代末,党的十一届三中全会决定改革开放、发展社会主义市场经济(当时叫社会主义商品经济),民法开始受到重视。1979年11月,在全国人大法制委员会之下成立民法起草小组,至1982年5月起草了民法草案一至四稿。现行民法通则、继承法和1981年的经济合同法,就是以第四稿的相应编章为基础,适当修改后颁布的。此后,考虑到经济体制改革刚刚开始,社会生活处在变动之中,一时难以制定一部完善的法典,立法机关决定采取先分别制定民事单行法,待条件具备再制定民法典的立法方针。迄今已经形成一个以民法通则为基本法,由合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事单行法构成的民事立法体系。这一立法体系,为改革开放和社会主义市场经济的发展,为建立民事生活的法律秩序,发挥了重大的作用。实践证明,当时采取先分别制定民事单行法的立法方针,是正确的,也是成功的。我们现在面临的任务是,在民法通则和各民事单行法的基础上,进一步完善我国民事法律制度,以适应发展社会主义市场经济的要求。

    一、如何看待大陆法和英美法的区别

    讨论民法的完善,难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。教科书上说,两大法系的区别在于,大陆法系的国家实行成文法,制定成文的民法典,而英美法系国家则实行判例法。但本世纪以来,英美法系国家日益重视制定成文法,例如美国统一商法典,而大陆法系国家也日益重视判例法。过去用法典化与非法典化、成文法与判例法标志两大法系的差别,是否适当,值得考虑。我认为,两大法系真正的、本质的差别,在于是否着重法律的逻辑性和体系性。大陆法系,以德国法为最典型,着重法律的逻辑性和体系性,而英美法系则不着重法律的逻辑性和体系性,这可能与民族传统和思维习惯有关。以是否着重法律的逻辑性和体系性作为两大法系的标志,可以说明两大法系的优点和缺点:大陆法系的缺点在于法律规则灵活性较小,优点是法律规则明确,易于掌握和适用,易于保障裁判的统一和公正,对法官素质的要求相对较低;英美法系的优点在于判例法具有较大的灵活性,缺点是法律规则不明确,难于掌握和适用,难于保障裁判的统一和公正,对法官素质的要求相对较高。

    二、如何看待中国历史上继受大陆法

    谈论两大法系,我们不能不注意这样一个事实:大陆法系各国当初之所以决定加入该法系,均属于自觉自愿,即自主抉择、主动参考借鉴法国法和德国法的结果;而英美法系各国,除英国本土外,其他各国当初加入该法系,均非出于自愿,是被占领、被征服和殖民的结果。100年前,中华民族在遭受帝国主义列强侵略,面临亡国灭种危险的紧急关头,决定抛弃固有的中华法系,学习西方政治法律制度,以德国法为蓝本,起草民法法典,现今中国民法之所以属于大陆法系,是出于当时对德国法的主动继受。与此形成强烈对照的是,当年英帝国主义凭藉其坚船利炮,强行割占我国香港,实行殖民统治并推行英国法制,使中华民族蒙受百年奇耻大辱,直至1997年才收回香港主权,数代人的梦想终于实现,百年奇耻大辱终获洗雪。但回归祖国的香港作为中国的一个特别行政区,仍旧维持其法律制度不变,使中华民族仍不得不接受“一个中国,两个法系”的局面。

    三、如何看待中国的法律体系

    中国自本世纪初进行法制改革,选择、移植了大陆法系的德国法模式后,德国法的这套概念、原则、制度和理论体系,已经成为中国法律文化的有机组成部分。新中国建立,宣布废除民国政府制定的“六法”,转而接受了苏联的立法和理论,但苏联的民法也是继受德国法,由此决定了中国仍属于大陆法系中的德国法系。改革开放以来的民事立法,以民法通则和合同法为代表,基本上仍是德国法系的立法模式。

    既然我们继受了德国法,就应当了解德国法的特点是什么。如前所述,德国法的特点是着重法律的逻辑性和体系性。过去的学术著作已经提到这点,同时指出这样的法典是为法官和律师准备的,不是为普通老百姓准备的,属于法学家的法,并对此予以批评。现在看来,过去的批评似有失偏颇。因为着重法律的逻辑性和体系性,其突出的优点是易于保证裁判的公正性和统一性。这一优点的重要意义,尤其对我国来说,是显而易见的。

    应当看到,从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系,已经成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们的教学所采用的教材,它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。我们的法院在判决案件的时候,我们的律师在从事法律实务的时候,是采用什么样的方法,怎么样进行推理和分析?他们不是采用英美法那样的个案分析的方法,不是采用那种从判例到判例的推理的方法,而主要是采用德国式的逻辑三段论的方法。这就说明,德国法的这套概念和逻辑的体系,已经成为我们司法实务中进行思维和推理的基本框架。再看我们的立法,解放前的法律不用说,解放以后的法律,尤其是改革开放以来的法律,以民法通则和合同法为典型,所使用的概念、所规定的原则和制度,诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等,都是德国式的。这足以说明,从德国法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系,已经融入中国社会之中,成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础,成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们现在讨论民法的完善,当然是在这个基础、这个传统之上进行完善。

    四、如何看待法典编纂

    有的学者提出疑问说,完善民法是否一定要制定民法典?这就涉及如何看待法典编纂问题。依据法律发展史,法律的发展轨迹,是由习惯法进到成文法,再进到法典法。先后发生过三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂,产生了罗马法大全;第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂运动,产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典等为代表的一大批著名的民法典;第三次民法典编纂热潮是从本世纪九十年代开始,产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典、1994年的蒙古民法典、1996年的越南民法典、1996年的哈萨克斯坦民法典、1996年的吉尔吉斯斯坦民法典、1998年的土库曼斯坦民法典等。据统计,现在世界上有113个国家有民法典。其中,欧洲32国,南北美洲24国,非洲34国,亚洲23国。此外,还有若干国家正在制定民法典。值得注意的是,1989年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典的要求。依照欧洲议会的决议,1996年的欧洲合同法原则将来要纳入该欧洲民法典。即使是实行判例法制度的美国和加拿大,也有若干个州制定了自己的民法典,如加利福尼亚民法典和魁北克民法典。可见,制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善,当然也应通过制定民法典来实现。

     

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