国际商标注册谈商标权共有制度研究

• 来源：广东利天下知识产权代理有限公司 更新时间：2017-06-14点击：171次

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  “盖权利固应有其主体，但其主体为单数或复数，自无限制之必要，不独物权如此，债权亦然，故各国民法莫不承认共有之制度。”[1]我国台湾学者通常认为商标权的共有属于准共有的范畴。[2]我国《民法通则》早已创立了共有制度[3]，商标立法对商标权是否可以共有未作明确规定，但商标注册主管机关多年来禁止商标权的共有。所幸的是，这一状况将随着新商标法的制定和实施而得到改善。我国新《商标法》第5条规定：“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。”据此可以认为，所谓商标权共有或共有商标权，是指两个或者两个以上的民事主体就同一商标共同享有注册商标专用权的制度。本文拟就共有商标权的取得方式、商标权共有的性质、共有商标权的分割、共有商标权行使的特殊性等问题进行探讨，以期为商标权共有制度的实施提供建议。

  一、共有商标权的取得

  所有权的取得方式在理论上可以分为两类，一是原始取得，即所有权系首次形成，不依靠任何原所有权人的权利而取得。二是继受取得，即新的所有人依据某种法律行为或者因为法律事件而依法从原所有人那里取得所有权。[4]商标权的取得方式同样也存在两种，即原始取得和继受取得。

  （一）原始取得

  共有商标权的原始取得就是共同申请取得，即两个或者两个以上的民事主体共同向商标局申请注册同一商标，从而获得商标权。对此新《商标法》第5条已有明确规定。

  （二）继受取得

  共有商标权的继受取得主要包括三种方式：

  1、转让取得。即通过合同的方式取得共有商标权。具体可以分为三种情形：其一，商标权共有人通过合同的方式将其享有的共有商标权份额转让给共有人以外的第三人。例如：甲、乙、丙共有商标“太阳”，甲将其就商标“A”所享有的份额转让给丁。丁成为共有人，与乙、丙共有商标“太阳”。其二，两个或者两个以上的人通过合同的方式共同受让商标权。例如：甲、乙将其共有商标“阳光”转让给丙、丁；甲将其商标“月兔”转让给乙、丙。其三，单一主体商标权权利人转让其商标权的部分份额。例如，甲将其商标“月兔”的部分份额转让给乙，由乙与其共同享有和行使“月兔”商标权。

  2、继承取得。即自然人通过继承、遗产分配的方式取得共有商标权。可以分为两种情形：其一，单一主体商标权权利人死亡，继承人为多数人时，该多数继承人可以依继承法的有关规定继承该商标权，从而成为商标权共有人。例如，甲拥有注册商标“月兔”，甲死亡后，该商标由继承人丙、丁继承。其二，共有商标权权利人死亡，由其继承人继承该权利人的地位成为商标权共有人。例如，甲、乙共同拥有注册商标“月兔”，甲死亡后，其地位由继承人丙、丁继承。

  3、承继取得。即法人或者其他组织通过合并、分立的方式取得共有商标权。《民法通则》第44条第二款规定，“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”，其中的权利应当包括商标权。因此，当一个企业法人分立为两个或者两个以上企业时，可以形成商标权共有。当一个企业吸收合并其他企业，被吸收的企业是某商标的共有人时，则合并后的企业可以成为该商标的共有人；当两个以上的企业合并设立一个新的企业，其中一企业在合并前是某商标的共有人，则因合并新设立的企业可以成为该商标的共有人。

  二、商标权共有的性质：按份共有抑或共同共有

  商标权的共有属于准共有。[5]所谓准共有，是指两个或者两个以上的民事主体共有所有权以外的财产权。在法律适用上，准共有除适用特别法的规定外，还要适用按份共有和共同共有的一般规定。商标权的共有究竟为按份共有抑或共同共有？对此立法和实践都必须予以回答。日本学界认为，商标权共有人不是按其所持份使用商标，原则上可以全面地、自由地行使用其客体商标，共有人虽可以通过合同规定每人的所持份，但该所持份只与注册费缴纳、商标权转让或许可费分配有关，与商标的使用无关。商标权在取得和转让上受到法律的限制，因此具有共同共有的性质。[6]

  除法律另有规定外，商标权的共有在多数情况下基于当事人之间的合意而产生，因此不应排除适用按份共有，而应当按照合同的规定适用按份共有或者共同共有。当事人没有约定或者约定不明确的，认定为共同共有。对共有商标权，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明商标权是按份共有的，应当认定为共同共有。[7]现分述之：

  （一）按份共有

  所谓商标权按份共有，又称商标权分别共有，是指两个或者两个以上的民事主体按照各自的份额对共有商标权分享权利和分担义务的共有制度。商标权实行按份共有必须具备以下条件：

  1、商标权具有可分割性。《商标法》第51条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”在我国实行注册申请一标一类[8]的制度下，同一商标核定使用的商品可以是同一类别中互不类似的商品或者服务，在将来可能实行一标多类[9]制度的情况下，同一商标核定使用的商品可以是不同类别、互不类似的商品。因此，注册商标的专用权就可能具有可分割性。实行商标权按份共有要求商标权必须具有可分割性，因为按份共有以各共有人能够享有各自应有份额为前提，如果注册商标核定使用商品为单一商品或者相互类似的商品，则在客观上不能分割为相互独立的份额，也无法形成各共有人的应有份额。

  2、共有人之间的约定。商标权虽然具有可分割性，但应作为一个整体看待实行共同共有，法律不能作出按份共有的推定。商标权实行按份共有必须有申请人之间的约定，即两个或者两个以上申请人在申请同一商标注册时，应当约定实行按份共有并明确各自的应有份额；或者，在商标获准注册后，共有人约定各自的应有份额。当然，共有人的约定也以共有商标权具有可分割性为条件。商标权不可分割的，共有人约定实行按份共有的，其约定无效。

  （二）共同共有

  所谓商标权共同共有，两个或者两个以上的民事主体基于共同关系，对共有商标权不分份额地共同享有权利和承担义务的共有制度，共同关系依照法律规定或者合同而成立。商标权共同共有的形成，主要分为三种情形：

  1、合同约定。当事人可以通过合同约定形成共同关系，从而共同共有商标权。对于此类共同共有，当事人也可以通过约定改变成按份共有。

  2、法律规定。当事人之间的共同关系基于法律的直接规定，从而共同共有商标权。尤其是新《商标法》允许自然人申请注册商标后，法定商标权共同共有关系极易形成。依民法理论，法定共同共有关系主要包括三种情形，即夫妻共有、家庭共有和继承人共有。现分述之：

  （1）夫妻共有商标权

  根据《婚姻法》第17条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的“知识产权的收益”，归夫妻共同所有，其中的知识产权应当包括商标权。夫妻共有商标权的形成方式有二：其一，夫妻在婚姻关系存续期间内共同申请注册同一商标。其二，由夫妻一方出名申请注册商标，在婚姻关系内使用该商标，在婚姻关系存续期间内积累商标信誉。需要注意的是，在此种情况下，夫妻共有商标权的产生不以夫妻双方实际共同使用该商标为条件，不能仅根据商标注册人名义决定商标权是夫妻共有，还是夫、妻一方单独享有。

  （2）家庭共有商标权

  我国《民法通则》和《婚姻法》对家庭共有财产均未作明文规定，但理论上一致认为家庭共有财产是共同共有的一种形式。[10]所谓家庭共有财产，家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的共同财产。商标权作为一种财产权，可以成为家庭财产的组成部分。家庭共有商标权的形成方式有二：其一，家庭成员在家庭共同生活关系存续期间内共同申请注册同一商标。其二，由某一家庭成员出名申请注册商标，其他家庭成员共同使用，其商标信誉的积累由家庭成员的共同劳动完成。家庭共有商标权的特征有二：其一，家庭共有商标权的主体是共有商标的注册人或者对共有商标权的取得、商标信誉的积累做出过贡献的家庭成员。其二，家庭共有商标是以维持家庭成员共同的生产或者经营为目的。如果某个家庭成员独立从事生产经营活动，其申请注册取得的商标权则为个人财产，不能因为其家庭成员身份而认为其商标权也属于家庭共同财产，理由在于其商标权不是以维持家庭成员共同的生产或者经营为目的。

  （3）继承人共有商标权

  在我国商标法禁止自然人申请注册商标时，《继承法》第3条只列举了“公民的著作权、专利权中的财产权利”作为遗产的范围[11]，但民法学界早就将商标权中的财产权利作为公民知识产权中的财产权利纳入了遗产的范围。[12]商标权作为遗产在分割前，由被继承人共同共有。理由有二：其一，被继承人之间的共同关系因继承人死亡这一法律事件，基于法律的规定而产生。其二，在遗产分割前，各继承人对遗产没有确定的份额，只是对遗产享有应有的继承份额。

  3、法律推定。当事人对商标权是按份共有或者共同共有没有约定或者约定不明确的，推定为共同共有。对共有商标权，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，应当推定为共同共有，当事人能够证明商标权是按份共有的除外。[13]

  三、共有商标权的分割与份额的转让

  《民法通则》第78条第三款的规定，“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。”据此，按份共有商标权的各共有人也有权要求分出自己的份额并转让。依民法理论，共同共有关系存续期间，各共有人不得要求分割共有物。[14]据此，共同共有商标权原则上应当适用普通共同共有的规定，即共有人不得要求分割共有商标权或者处分共有商标权的任何部分，如夫妻共有商标权和家庭共有商标权。但是对于通过合同设立的共同共有商标权应允许存在例外，即允许各共有人对共有商标权提出分割请求。理由有三：其一，此类共有人之间可能失去相互信任关系，[15]法律一般不得违背当事人的意思自治，强制维持共同共有关系。其二，此类共有商标权与夫妻共有和家庭共有不同，它一般不具有紧密的共同目的。当然，共同关系解除时，如夫妻离婚、家庭解散分家、遗产分割等，共同共有商标权也可以按照一定的方式进行分割和转让。

  （一）共有商标权的分割方式

  1、权利分割。当共有商标核定使用商品或服务在两种或者两种以上时，在互不类似的范围内可以按照核定使用商品进行分割。实行权利分割，应当以共有商标权具有可分割性为前提。例如，甲、乙共有商标“AAA”核定使用商品为第32类的“服装、鞋、帽”，服装、鞋、帽互不属于类似商品，则可以对该商标进行权利分割，由甲、乙分别享有“AAA”商标在服装和鞋、帽上的专用权。如果共有商标核定使用商品单一或者互为类似，则只能采取变价分割或者作价补偿的方式。

  2、变价分割。当共有商标权不能进行权利分割，或者各共有人都不愿意单独取得共有商标权时，可以将共有商标权出卖、拍卖，由各共有人按照一定的比例或者均等分得变卖所得价金。在前例中，假设甲、乙都不愿取得商标“AAA”，则甲、乙可以将该商标出卖给丙，并分配所得价金。

  3、作价补偿。此种方式主要适用于两种情形：（1）受共有商标核定使用商品范围所限，不能对共有商标权进行准确的分割，从而难以使各共有人按其应得份额接受分配，只能进行简单分割，使某个共有人分得的商标权范围大于其他共有人商标权的范围。由该共有人向其他共有人作价补偿。在前例中，假设该商标在服装上的价值小于在鞋、帽上的价值，可由甲、乙分别享有“AAA”商标在服装和鞋、帽上的专用权，由乙向甲作相应的补偿。（2）对于不可分割的共有商标权，如果一个共有人愿意取得共有商标权的全部，可以由该共有人取得共有商标权，并由该共有人向其他共有人支付相应价金，以补偿其他共有人应当分配所得的份额。在前例中，假设“AAA”商标核定使用商品仅为“服装”，则可以由甲取得“AAA”商标权的全部，并由甲向乙作价补偿。

  （二）共有商标权份额的转让

  1、按份共有人所持份额的转让。

  按份共有商标权的各共有人有权转让自己的份额，但对此种转让是否需要取得其他共有人的同意，我国立法未作明文规定。根据日本商标法第35条准用日本专利法第73条的规定，商标权共有时，未经其他共有人同意，各共有人不能转让自己的份额。日本法的此种规定与其将商标权共有作为共同共有是一致的。本文认为，商标权可以按份共有，不应当对按份共有人转让其份额作过多的限制。因为共有人的份额是共有人对商标权所享有的比例，属于私有财产权，其共有人享有完全的处分权，得自由转让。如果当事人约定在共有关系存续期间不得转让各自份额的，从其约定。

  对于共有商标权份额的转让，法国学者认为，“商标权的共有应当适用民法典的第815条，尤其是第815-14的规定，要求共有人转让共有份额时必须将转让计划通知给其他共有人。”[16] 法国民法典第815-14：“如果共有人欲将全部共有财产、或一个或数个共有财产之上的权利部分或全部有偿转让给共有关系以外的第三人，必须以任意形式将转让的价格、条件以及买受人的姓名、住所、职业通知给其他共有人。在接到通知后一个月内，所有的共有人均可以任意形式告知转让人，他将以通知确定的条件行使优先购买权。……如果数个共有人行使优先购买权，除非有相反约定，根据他们在共有中的份额共同取得转让的部分。……”[17]此种观点值得赞同。而且，根据我国《民法通则》第78条第三款的规定，共有人在出售自己的份额时，其他共有人在同等条件下，有优先购买权。因此，商标权共有人在转让其份额时负有告知义务，即将有关转让份额的信息告知其他共有人，以保护其他共有人的优先购买权。此种优先购买权可以由其他共有人全体共同行使，也可以由某个或者某几个共有人行使。

  2、共同共有人应有份额的转让。

  依民法理论，在共同关系终止前，各共有人不得处分其应有部分，以求脱离共有关系，也不得让与共有物中的任何部分，这是共同共有与按份共有的根本区别。[18]我国《最高人民法院关于贯彻执行<中国人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”。

  本文认为，共有人转让其应有份额实际上是转让其共有人资格，对于法律规定的夫妻共有、家庭共有和继承人共有，共有人不得违背法律的强制性规定转让共有人资格。但是，对于依合同成立的共同共有，只要不违反合同的规定和损害其他共有人的利益，则共有人可以转让其作为共有人的资格。[19]前引条文只是禁止共有人“擅自处分”，而未禁止共有人在征得其他共有人同意的情况下处分共有财产或者应有份额。根据日本商标法第13条第二款和第35条的规定，共有商标申请权各共有人、商标权共有人未经其他全体共有人的同意，不得将自己的份额转让，[20].法国学者认为，“任何共有人都可为自己的利益使用商标，但未经其他共有人许可，不得处分商标权。”[21]日本和法国的立法与理论均承认，在经其他共有人许可的情况下，共有人可以转让共有份额或者处分商标权。本文也认为，在依合同成立的商标权共有关系中，共有人可以经其他共有人的同意转让自己应有的份额。共有人在出售自己的份额时，其他共有人在同等条件下，有优先购买权。

  四、共有商标权行使的特殊性

  （一）商标权共有与确保不会使公众混淆商品来源

  商标法除保护商标权人利益外，还肩负保护消费者利益的使命，[22]而商标共有可能引起普通消费者混淆商品的出处或者误认商品的质量。因此，必须对共有商标的使用作出限制。《巴黎公约》规定对共有商标予以注册和保护，但以“其使用不会使公众产生误认，且不违反社会公众利益”为条件。[23]我国《商标法实施条例》本应借鉴此种规定，要求商标共有人标明其商品的出处，保证商品质量，从而维护社会公众利益。对此可参照新《商标法》第40条第二款关于被许可使用人义务的规定，要求“共有商标各共有人在使用注册商标的商品上标明其名称和商品产地”。“如果共有人对商标的使用，导致公众对使用同一商标的货物的来源发生误解，以及如果共有人所销售的货物的质量不同，即为使公众误解和违反公共利益”[24]，对此可以参照新《商标法》第45条的规定，由有关工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。

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