国际商标注册论传统知识的可知识产权性

• 来源：广东利天下知识产权代理有限公司 更新时间：2016-10-17点击：262次

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  [摘要]：传统知识是否可以作为知识产权的客体获得保护，即传统知识是否具有可知识产权性，这是一个在传统知识保护国际协调中存在分歧，在我国学术界有不同见解，进而影响传统知识保护国际协调和我国传统知识保护立法的重大理论问题。分析表明，超越传统是传统知识的“创新”特质；群体持有是传统知识的“私权”特征；区域公开是传统知识的“新颖性”标志，它们共同构成了传统知识的可知识产权性，是对传统知识提供知识产权保护的正当性理由。知识产权制度作为开放性的法律制度，应当突破现有规范的某些局限，创制一种新的机制，以保护传统知识这类新的客体。
  [关键词]：传统知识，知识产权制度，可知识产权性

  传统知识是否可以作为知识产权的客体获得保护，即传统知识是否具有可知识产权性，不仅在传统知识保护的国际协调中存在着分歧，[1] 而且在我国的学术界也有着不同的见解。[2] 概括起来，目前反对或认为难以对传统知识提供知识产权保护的理由，主要集中在以下三个方面：一是认为传统知识的本质特征是它的传统性，不符合知识产权的“创新性”标准；二是认为传统知识的权利是一种集体权利，不具有知识产权的“私权”特征；三是认为传统知识已经处于公有领域，不属于知识产权保护的“专有”知识。这些认识上的分歧，不仅影响了传统知识保护的国际协调进程[3]，而且可能对我国保护传统知识的立法产生不利的影响。我国是一个在传统知识方面具有较大优势的发展中大国，但传统知识保护的立法却远远落后于印度、巴西、秘鲁等发展中国家。因此，明确和认识传统知识的可知识产权性，对于加快我国保护传统知识的立法进程，推动我国在传统知识保护的国际协调中发挥更积极的作用，不仅具有重要的理论价值，而且还有现实的紧迫性。有鉴于此，本文针对上述反对或认为难以对传统知识提供知识产权保护的理由，就传统知识的可知识产权性提出一管之见，以就教于学界同仁。

  一、超越传统：传统知识的“创新”特质

  从法律意义上来说，“知识产权”中的“知识”指的是具有创造性的智力成果，“产权”指的是权利人依法支配其财产的权利，其他任何人未经权利人许可均不得对该财产行使权利。因此，知识产权是指人们就其创造性的智力成果所依法享有的专有权利。由此，我们可以说，智力创造是知识产权产生的内在根据，法律规定是知识产权产生的外部条件，二者的结合构成知识产权产生的基础，智力成果的创造性与专有权利的法定性之间的统一是知识产权的本质特征。如果按照洛克的财产自然权利理论来解释知识产权，把知识产权仅仅看成是智力创造产生的一种自然权利，那么，这种知识产权就不可能具有排斥他人行使该权利的“不可侵犯性”，因而也就不可能成为一项专有权利；同样，如果按照卢梭的社会公认理论来解释知识产权，把知识产权仅仅看成是法律授予的结果，那么，这种知识产权就不是“知识”的产权，法律授予这种产权也就缺乏实在的基础。[4] “知识”之所以能够成为产权的对象，其内在根据就在于它的创造性以及这种创造性所具有的价值。知识产权制度作为激励创新的一种制度安排，将创新性视为一切智力成果依法获得知识产权保护的正当性前提。在现有的知识产权制度中，这种创新性在专利领域表现为发明的新颖性、创造性和实用性，著作权领域表现为作品的独创性，商标权领域表现为标记或标记组合的显著性。这些不同智力成果所具有的不同创新性，构成了它们依法享有不同专有权利的内在根据。因此，传统知识要获得知识产权意义上的保护，也必须具有与已经获得知识产权保护的智力成果一样的创新性。

  对于反对或者认为难以对传统知识提供知识产权保护的国家或人来说，传统知识也许是一些缺乏创新性的历史久远的知识，否则，它就不是传统的了。但是，事实并非如此。根据世界知识产权组织的定义，传统知识是指基于传统产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志、名称和符号，未披露信息，以及其他一切在工业、科学、文学或艺术领域由智力活动产生的基于传统的创新和创造。所谓基于传统，意思是说上述知识体系、创造、创新和文化表达，通常为特定民族或地区所固有，世代相传，并且随生存环境的变化而不断演化。按照该定义，传统知识包括农业知识，科学知识，技术知识，生态知识，医药知识，与生物多样性相关的知识，民间文学艺术表达，名称、标记及符号，以及其他未固定的文化财产[1]（P25），其范围几乎囊括《建立世界知识产权组织公约》所规定的一切知识财产形式，包括知识产权法所保护的作品、发明、标记等各种类型。除多了“基于传统”几个字外，WIPO关于传统知识的定义与《建立世界知识产权组织公约》关于知识产权的界定几乎完全一致。这表明WIPO认为，至少上述定义中涉及的传统知识和已经获得知识产权法保护的知识财产形式一样，都是人类智力劳动的创造成果。

  传统知识是相对于现代知识的另一类知识，传统性是它区别于现代知识的根本特征。但是，传统知识并非是“古老”的知识或者是“一成不变”的知识。传统知识概念中的所谓“传统”，仅仅意味着该知识的获得与使用方式属于特定民族或地区文化传统的一部分。它们基于传统的信仰、准则和实践，历经了数世纪的以家族为单位的尝试和谬误，成功和失败，并通过口授而世代相传下来，具有传统群体的文化特质，反映特定群体的传统生活方式。传统知识作为特定民族或地区文化传统的一个组成部分，在特有的自然与社会环境中产生，同时又在特有的自然与社会环境中发展，具有很强的适应性。当传统知识由一代传给另一代的时候，并不意味着每一代就是墨守成规地继承上一代所传递的；为了应对生存环境日新月异的变化，传统知识在传统群体的不断调适和创造过程中，改变着自己的内容和形态。“中国、印度、日本和韩国的传统古老的保健系统虽然是以古代文本为基础的，但这些体系在继续发展，很多现代的革新在不断发生。中国大量地对传统药方的改良授予专利，就证实了这一点。”[2]（P95） 因此，传统知识可能发源于遥远的过去，但它却顺应时代而发展，适应环境而变更。它源于传统，同时又是对传统的超越，是一种基于传统的创新。从这个意义上说，传统知识也是当代知识。[3]（P4） 它与建立在西方科学、哲学和社会经济制度之上的具有世界普遍性的现代知识相比，除获得方式和文化特征不同外，在创造性及其所具有的价值方面并不存在本质上的区别。

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