国际商标注册谈法律视角中的山寨现象

• 来源：广东利天下知识产权代理有限公司 更新时间：2016-09-13点击：288次

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  一、法律视角

  以模仿主要特征的山寨现象，被视为草根文化现象之一，亟待在法律层面上加以规范。 [1]在人类文明的传承与发展中，一定程度的模仿或者说借鉴是必不可少的环节。法国社会学创始人之一的加布里埃尔·塔尔德断言“社会即模仿（Society is imitation）”。社会学把模仿（imitation）界定为“人们自觉或不自觉地重复他人行为的过程”，并认为模仿是社会赖以存在和发展的基本原则之一，通过模仿产生了群体的规范和价值。孔子就十分强调以人为鉴：“见贤思齐焉，见不贤而内自省也”、“三人行，必有我师焉：择其善者而从之，其不善者而改之”。 [2]但不是合理地借鉴，而是直接地模仿即抄袭，则会打击创新者的积极性，进而不利于“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”（“著作权法”第一条）、有碍“科学技术进步和经济社会发展”（“专利法”第一条）。知识产权就是通过处理模仿与创新之间的博弈，来平衡上述个人创造性与公共利益的法律制度。所谓的知识产权（Intellectual property rights），亦称智力成果权，旨在保护人的智慧创造的具有商业价值的产品的法律制度，主要包括版权（著作权）和工业产权（专利权（发明、实用新型或外观设计）、商标权），也包括商业秘密权、精神权利和反不正当竞争权。而《保护工业产权巴黎公约》工业产权外延更为广泛，除了上述工业产权外，还包括制止不正当竞争。 [3]知识产权中的保护对象的创造性要求愈高，则被保护的力度愈大，即允许被模仿的空间就愈小。知识产权中的专利的创造性要求最高，要求创造发明具有技术先进性（非显而易见性）；模仿者受制于字面侵权原则甚至等同原则，否则便属专利侵权。著作权的创造性要求次之，作品要求具有独创性（原创性），即只要作品系作者独立构思和创作的，而不考虑作品内容是否与他人相同或相似，均享有著作权；其他使用者只要在合理使用原则下可以免费使用。商标的创造性要求最低，只要求商标之间达到可识别性（易于区别性）程度，在以相关公众的一般注意力为标准下不发生误认即可。这些理论将用来剖析对有关的山寨现象。

   

  二、山寨现象

  1、山寨的界定。山寨，由2008年的下半年开始流行的网络俚语，演化为2008年中国出现频率最高、最为人们关注的流行语。 [4]作为粤语中的一个词汇，“山寨”说法最早源于1960-70年代的香港。当时香港承接了许多西方发达国家的轻工业制造项目，比如服装、玩具的来料来样加工等。一些大型正规工厂生意红火，工人连续加班加点而市场仍未饱和，因此部分业务就流向了小作坊，这些小作坊大部分是建造在山坡上的小木屋，久而久之这些作坊产品就被称为“山寨货”。 [5]“山寨”一词频繁在大陆的出现，是始于2003年开始的仿造产品热：随着广东制造业的兴起，崛起的大量小型工厂通过小作坊起步，快速模仿名牌产品，并涉及手机、数码产品、游戏机等不同产品领域。这种产品外观酷似名牌产品，功能强大，但是价格低廉，被称为山寨机。 [6]本文中“山寨”产品含义不是香港那样泛指小作坊的产品，而是专指模仿名牌产品的傍名牌产品，至于那些没有仿造名牌产品的产品甚至未标识生产厂名等的“三无”产品本文不予以讨论。 2、山寨现象：从仿造名牌手机，经模仿明星去做广告，到拷贝春晚等文艺节目。2008年的山寨通过以下事件逐步进入人们的视野。

  （1）、初兴： 6月6日，央视《经济半小时》节目报道了深圳山寨手机的泛滥，随后“山寨机凶猛”类专题也开始在新浪、搜狐等主流网媒上频频现身，让“山寨”这个词开始从小众范畴跃进到为大众所关注。

  （2）、扩延：长相与明星相似的山寨明星，模仿明星的行为做起了广告。自8月起，“山寨周杰伦”代言的手机和MP4、“山寨周华健”代言的皮鞋、“山寨F6”代言的运动鞋等足以以假乱真的广告。明星模仿者们的商业价值第一次被开发出来，这被认为标志着山寨的外延从山寨产品扩大到山寨文化。此处的文化系狭义的，指精神生产能力和精神产品，外延主要是文艺。 [7]本文中的文化，除了少数地方“山寨文化”是对模仿现象的概括外，述均取其狭义。

  （3）、转身：“山寨百家讲坛”挑战《百家讲坛》。在山寨明星代言广告后，被央视《百家讲坛》拒绝了的韩江雪自费自制了一版模仿《百家讲坛》的网络视频，网友叫好声不断，并被认为是对央视“霸权讲坛”的挑战。自此，山寨变得更富民生、草根性的色彩，更深入人心。

  （4）、高潮：一批山寨春晚的年末丛生。12月份，“北漂”施孟奇决定办一场供过年不能回家的“北漂”自娱自乐的“山寨版春节联欢晚会”，挑战刻板化、模式化的央视春晚。“山寨春晚”得到了部分学者的响应，一些广告商争相冠名，部分地方电视台也纷纷争取转播权，但也有越来越多的人开始了对山寨春晚的质疑：炒作集会、模仿大赛、华而不实……在追捧和质疑中，山寨也在2008年底渐渐步入高潮， [8]但最终因种种原因而草草收场。

   

  3、人们对山寨现象的态度。“山寨”到底是草根精神抑的体现还是创新的“杀手”？人们对于山寨现象的态度，大体上可以分为三类，一是支持。山寨手机等山寨产品的认可者比例较高。一项调查显示，35.89％的人支持山寨机，41.67％选择无所谓，即有超过70％的人比较认可山寨机。另一调查称，三成左右的人认为山寨文化是一种冒牌的文化，其核心就是剽窃，而五成以上的网友看好山寨文化，认为应该任其发展。山寨迷们建立山寨网、出版相关刊物，有人称赞山寨产品的创新性。 [9]部分学者认为山寨文化是网络、电脑和DV等的广泛普及时代中草根文化对精英文化的挑战，是一些人在较大生活压力下的某种情感宣泄的需求，山寨文化在2008年的兴起深刻表达了公众对主流文化的不满，“比如恶搞，它既是娱乐，也是挑战。 [10] 二是反对。复旦大学葛剑雄教授指出，“山寨文化”是一种以模仿为核心内涵的现象，在一定程度上是对知识产权的侵犯。如果人们对“山寨”过于宽容，“山寨文化”因而有了生长繁荣的土壤，那么创新文化就难以生长。有媒体指出，山寨文化体现了中国一个不断冲破权力垄断的“孙悟空社会”，被边缘化的草根阶层敢于冲出种种“紧箍咒”： 挑战权威、反抗垄断，在很多暧昧和违法的灰色地带游走，而这使得目前“中国制造”的消费电子产品正面临“山寨机”的严重威胁，甚至关系到正规品牌厂商的生死存亡。如2008年山寨手机的销售量约在1.5-1.8亿部，稳占我国手机市场份额的至少三分之一。在“山寨手机”的紧逼之下，目前除了华为、中兴、TCL等以国外市场为主的厂商外，国内品牌手机企业几乎全部出现亏损。 [11] 三是宽容但需要规范。一些人士主张，对山寨中“山寨物质”和“山寨文化”应该区别对待。“山寨物质”是商标意识和知识产权意识沦丧下，打法律和监管“擦边球”的商业产物，如“山寨手机”，涉嫌违法，必须要得到禁止；但有专家建议，应该对“山寨机”实行分类监管，鼓励有实力的“山寨企业”加入“正规军”。而“山寨文化”，如“山寨春晚”则不以牟利为目的，纯粹是为了表现公民个体或团体的表现欲望和参与精神，体现了随着公民社会的成长，参与和表达的公民精神日益勃发，并不违法。 [12]

  三、知识产权法视角中的山寨手机：以专利法、商标法为中心 尽管人们由于价值观或立场的不同而对山寨手机莫衷一是，但从知识产权法的角度看山寨手机，得出的结论应该较为一致，即山寨手机基本上并未侵权品牌手机的发明、实用新型等两类专利权，但山寨手机则因品牌手机具有“一样的外形”而侵犯后者的外观设计；山寨手机具有与品牌手机“相似的标识”，属于不正当竞争、侵犯后者商标权。 1、山寨手机的描述。“NCKIA”、“SUMSUNG”等具有名牌手机一样的外形、相似的标识，这类“傍名牌”的手机被称为“高仿机”；它们极易让人误以为是大品牌手机，但价格畸低：与5000元的NOKIA（诺基亚）的功能相似甚至更为强大的“NCKIA”的标价仅为500元。大屏幕、高像素摄像头、多喇叭，只要是已经发明的功能，“山寨手机”都会毫不吝啬地全部装配。“山寨手机”是小厂家的拼装手机，关键部件是从台湾MTK公司（台湾联发科技公司）买来的集成芯片，小厂家只需改动一下外形设计即可。有人如此分析“山寨手机”的制胜妙招：成本低：不用做研发，不用做售后服务；更新快；更有许多“山寨手机”厂商偷税漏税。 [13] 2、专利法视域中的山寨手机。新中国的专利制度，是从美德等国移植而来，在对外开放和科教兴国战略的深化中而逐步发展起来的。为了保证对外开放过程中“以市场换技术”战略举措的实现，在1985年我国出台了专利法。其后，为了更好地引进国外的先进技术、加强外资知识产权保护，专利法先后进行了两次修改：1992年，为更好履行我国政府在中美两国达成的知识产权谅解备忘录中的承诺，我国对专利法进行了第一次修改；2000年，为了顺应我国加入世界贸易组织的需要，对专利法进行了第二次修改。2008年的第三次修改，是在“增强自主创新能力、建设创新型国家”的国家发展战略的背景下，旨在鼓励创新、加强专利权保护。 [14]因此，为了更好的说明我国的专利侵权理论，有必要介绍美国等国的相应内容。

   

  （1）、专利侵权理论与立法。1）、在美国，判断专利侵权（patent Infringement）是否存在通常需要两个步骤，一是专利权的界定，即“争议中的专利是什么”的问题；二是原告依据字面侵权原则或等同性原则，举证其专利权利包括受诉标的。所谓字面侵权（literal Infringement）原则，由于专利权利要求是由文字界定的，专利侵权案件第一步就是通过将权利要求书文字描述与受诉产品进行比较来判案，只有当一个产品的专利要求的所有部分或要素都在受诉产品或技术（即使受诉产品或技术加入了新的要素）全部体现时，方构成侵权，但假如某一产品或技术的专利权利要求有五个，而涉嫌的产品即使包含其中的四项，也不构成侵权；它是判定专利侵权时首先适用的原则。这个规定对技术革新有着重大的影响。某一技术很宽泛的权利要求者，可以享有很大的控制权：不仅包括对潜在竞争者的控制，而且包括对一些在专利期派生或辅助的市场的控制。但完全而直接的复制（即在字面上直接与专利权利要求中记载的技术特征相同）是一种愚蠢而罕见侵权行为，为了防止专利欺诈即被告通过细微的变化而规避上述字面侵权的责任，于是出现了等同性原则。所谓等同原则（doctrine of equivalents），是指尽管受诉产品或技术与专利产品或技术从字面上看不相同，但前者的不同要素在实质上采取与后者相同的方法，两者具有实质上相同的功能，达到相同的效果，这是美国的客观标准；德国高院则是主观标准，即这种方式、功能、效果的相同性对同领域的普通技术人员来说是显而易见的、无需经过创造性劳动就能联想到。一般而言，越是重大的专利发明，则适用该原则的范围越大。但在等同原则下的专利权利要求的范围可能超出字面意思而无限扩大，直到专利权利成为毫不受限制的权利。美国法院在1958年就指出，“在极端的情况下，等同性原则的制度可能破坏整个专利体系”，所以在实务中为了防止专利权利人的权利要求范围无限地扩大从而限制了其他发明人的权益，而采用反等同性原则（reverse doctrine of equivalents），即当一项获得专利的发明的功能与其前的专利功能相同或相似，但在后发明的方法在实质上与在前的发明不同时，则在后的发明没有侵权； [15]美国法院还拓宽了禁止反悔原则的适用范围，借以增强被控侵权人抗辩等同侵权的能力。

   

  （2）、在我国，判定专利侵权的原则是全面覆盖原则即字面侵权，但在发明或者实用新型侵权判定中再辅以等同原则。尽管在第三次修改《专利法》的征求意见稿中，在专利侵权的判定方面，很多人希望增加等同原则等，但立法者认为由于这一原则在世界各国专利法中都很少见到，尤其是考虑到与中国的发展阶段的适合性等因素，在送审稿里面也没有再进一步提出这一方面修改的建议。 [16]我国第一次正式提出等同原则的理解与适用问题，仅仅限于司法解释层次，即2001年最高人民法院发布综合了美国的客观标准和德国高院的主观标准的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的第十七条： 专利法第五十六条第一款（现为2008年12月第三次修正的《专利法》第五十九条第一款，引者注）所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。

   

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