国际商标注册试论我国知识产权请求权

• 来源：广东利天下知识产权代理有限公司 更新时间：2016-08-23点击：316次

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  二十世纪九十年代中期，因为我国知识产权保护力度的不足引发了知识产权侵权是否实行无过错归责原则的争论；在入世前，我国知识产权界又对我国法律上的知识产权侵权归责原则是否符合TRIPS第45条的规定展开了激烈的讨论。为了达到世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS协议）的要求，我国相继对专利法、商标法和著作权法作了修改，其中如：《专利法》第11条：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。《计算机软件保护条例》第30条：软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。这些修改，一方面弥补了原有法律的缺陷，有利于加强知识产权的保护力度；另一方面，突破了我国民法通则的体系和制度，对我们原有的关于民法的一些概念、思想包括民法通则的体系带来了冲击。如何理解和认识这些新的规定，对于我们全面掌握民法和知识产权法的基本制度，做好今后的知识产权审判工作具有重要意义。

  一、物权请求权和知识产权请求权理论和立法实践

  民法理论上，物权请求权和债权请求权是保护物权的两种有效方式。物权请求权，指当物权的完满状态受到妨害或有妨害之虞时，物权人为保护自己的物权而请求有义务者为一定行为或者不为一定行为的权利，它是一种典型的从物权的排他性、绝对性派生而来的防卫性请求权1，其构成要件是：（1）行为人实施了不法妨害行为；（2）物权的完满状态受到妨害或存在妨害之虞；（3）物权的完满状态可以回复。债权请求权的保护是指在物权受到侵害并发生财产损害时，物权人基于债权请求权可使行为人赔偿损失的保护方法，它是一种典型的索求性、进取性请求权。其构成要件是：（1）行为人主观上有过错；（2）行为人实施了违法侵害行为；（3）有损害发生；（4）违法行为与损害结果有因果关系。不少国家的民法都确认了上述物权保护方法。

  对物权的防卫性保护是否可以适用于知识产权？在法学理论上是毫无疑问的，因为，物权的请求权是与物权的排他性、绝对性联系在一起的，知识产权同样具有具有排他性、绝对性的特点，因此民法学理论上有人认为对知识产权的保护方法与对保护物权的方法类似，物权请求权在特殊情况下也可以准用于侵害知识产权的场合，即在知识产权法未作出特别规定的情况下，可以考虑准用物权的请求权2.实际上，不少国家和地区的知识产权法都给予了具有专有财产权性质的知识产权以防卫性保护和进取性保护3.如德国1995年修订的著作权法第97条第1款规定：“受害人可诉请对于有再次复发危险的侵害行为，即刻就采用下达禁令的救济；如果侵害行为系出于故意或过失，则还可以同时诉请损害赔偿。”日本1999年修订的专利法第100条第1款规定：“专利权人或者独占实施权人对于侵害自己专利权或者独占实施权者、或有侵害之虞者，得请求停止或预防侵害。”第102条规定：“专利权人或者独占实施权人，对于因故意或过失侵害自己专利权或者独占实施权者、或有侵害之虞者，请求赔偿因该损害蒙受损失的情况下-.”台湾地区1998年著作权法在权利侵害之救济一章的第84条第1款规定：“著作权人或制版权人对于侵害其权利者，得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。”第88条第1款：“因故意或过失不法侵害他人之著作财产权或制版权者，负损害赔偿责任。”台湾著作权法理认为，著作权既是准物权之一种，具有排他性及支配性，权利人既具有“侵害禁止请求权”，权利人依第84条地款规定为请求时，不以侵害人有故意、过失为前提，只要有侵害的事实发生，或有发生之虞即得请求4.台湾地区专利法、商标法也有与著作权法类似的规定。可见，世界上不少国家和地区知识产权法把对知识产权的防卫性保护和进取性保护的规范一同置于权利保护或诉讼章，并且明确了两者不同的构成要件和法律后果。

  二、我国民法通则确立的知识产权保护方法

  我国的侵权行为立法引进了大陆法系的基本概念，但在基本观念和立法模式上与大陆法系区别很大，一个突出的表现是，我国民法的侵权行为归责原则及责任构成要件不同于其他大陆法系国家。民法通则将物权请求权作为侵权民事责任予以规定，并不承认物权请求权为一种独立的请求权，而只是将物权请求权与债权请求权合并，仅承认物权人在权利受到侵害后依侵权行为产生请求权，受害人权益受到侵权法保护5.也就是说，我国民法通则未明确、系统地规定物权请求权制度，而是将物权请求权的内容纳入了侵权责任的范畴，把作为物权请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产和作为债权请求权的损害赔偿均规定为侵权民事责任的形式。同时，根据民法通则第106条第2款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”的规定，一般侵权行为构成适用过错归责原则。因此，根据民法通则，存在过错和损害后果是侵权人构成侵权，承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产和损害赔偿民事责任的前提，仅仅证明加害行为具有妨害行为的违法性、妨害性是不够的。在我国民法通则中，知识产权作为民事权利，其保护方法与保护其它民事权利的方法相同。我国专利法、商标法和著作权法虽然针对知识产权产生、行使的特殊性，对知识产权权利内容做了明确的规定，并详尽规定了禁止实施的侵害知识产权的行为，但在知识产权的保护方法上没有做出特殊的规定。因此，在2000、2001年我国专利法、商标法、著作权法修改之前，可以认为，我国没有确立完整的物权请求权和知识产权请求权制度。

  我国民法所确立的保护知识产权的制度混淆了民事权利的进取性保护和防卫性保护。一方面它造成了知识产权理论的混乱，最为典型的例子是知识产权领域的侵权构成与侵犯知识产权的无过错责任之争。由于难以证明加害人主观上过错或者侵害行为没有实际发生，知识产权人无法请求侵权的民事责任的保护，只能坐视侵害的发生、继续和损害的蔓延，因此，有学者提出在知识产权侵权的归责原则上采用部分无过错责任原则。另一方面，它还造成了司法执法上的矛盾和困难，不少案件的处理结果在法律根据上不能自圆其说。在一起案件中法院认为：作为销售商，被告所销售的图书均从有图书发行权的国家承认的正式渠道进货，很难知悉所出的书是侵权，没有过错，不承担赔偿责任，但最后又依据著作权法第45条判决被告承担停止销售的民事责任6.1999年11月，在一起侵犯商标权的案件中，法院认定：与原告生产同一产品的被告大量购买刻有原告的图形商标的包装桶的行为表明，被告已为侵权做好了准备，可认定被告的行为构成了对原告商标权的侵犯，应承担停止侵权的民事责任7.毫无疑问，法院这样处理有利于及时、有力、全面制止侵权，防止侵权再次发生，从而保护权利人的利益，但另一方面却违反了民法通则关于侵权构成和关于民事责任承担的规定。

   

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