国际商标注册谈行使自由裁量权法律思考

• 来源：广东利天下知识产权代理有限公司 更新时间：2017-06-10点击：176次

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  为了便于工商行政管理机关能够针对各个复杂的商标管理对象有效地加强商标管理，在商标行政执法过程中，法律赋予了工商行政管理机关在法律、法规规定的范围和幅度内较多地自由行使行政措施或作出行政决定的权力。商标管理部门能否正确行使自由裁量权，直接关系到能否有效地管理好商标，维护注册商标专用权，促进企业争创名牌，切实维护社会主义市场经济秩序。

  一、商标管理行政执法过程中行政自由裁量权的主要特点

      1.查处商标违法行为实施行政处罚种类的多样性。无论是查处商标侵权案件、冒充注册商标案件，还是禁止买卖商标标识违法行为，商标法律法规都针对各种情况，设立了较多的可由商标执法部门自由选择的罚则。比如《商标法》第六条规定，“商标使用者必须对其使用商标的商品质量负责”，一旦使用商标的商品质量“粗制滥造，以次充好，欺骗消费者”，工商行政管理机关可以分别不同情况，责令限期改正，责令检讨，可以予以通报，并可处非法经营额20％以下或者非法获利两倍以下的罚款；对有毒、有害并且没有使用价值的商品，予以销毁，直至国家工商局商标撤销其注册商标。就是对同一类商标违法行为，工商行政管理机关也可以采取种类不同的行政措施或行政处罚。

  2.商标管理过程中具体执法行为方式的广泛性。在商标管理法律法规中，对工商部门而言，为了管理的需要，除暂扣及限制人身自由等有限的行政权利不能使用外，商标行政执法过程中可以行使多种形式的执法行为。比如根据《商标法实施细则》第四十二条规定，在查处商标侵权行为调查取证时，可以询问当事人，检查与侵权活动有关物品，必要时可以责令封存，调查与侵权活动有关的行为；查阅、复制与侵权活动有关的合同、账册等业务资料。

  3.制止违法行为实施行政处罚额度的宽泛性。这是我国众多法规行政处罚幅度存在的共性问题，在商标管理法律法规中，亦存在这一问题。比如对于冒充注册商标行为，根据《商标法实施细则》第三十四条规定，可以处以非法经营额20％以下的罚款，但从实践来看，往往冒充注册商标的企业的时间跨度都较长，跨度时间内的经营额都较高，因而对其处20％以下的罚款很难操作，往往都依其经营额的高低来“自由”把握，有时1‰，有时1％，自由裁量权限较大。在查处商标侵权案件中，对于侵权者依法可以处以非法经营额50％以下的罚款，到底实施多大的处罚，其自由裁量权就更大了。

  4.商标执法时间上的无限性。《商标法》是一部较为严谨的法律，对企业商标注册的时间、有效期、续展期虽都作了许多较为详细的规定，但对行政部门行使商标行政执法权力时的时效性，未作严格的限制，比如查处商标侵权案件，应在多长时间内结案；接到当事人的举报投诉，应在多长时间内受理和终结等。由于不少法律法规没有详细规定行政机关作出具体行政行为（如审核、批准）的时限，因此，商标管理部门可以根据具体情况，自由决定作出具体行政行为的时间。

  5.对客观事实情节认定的自主性。客观上说，一些违法事实的认定和违法情节的衡量，立法上很难提出一个具体的标准，只能由行政机关依据具体情况自由裁量认定。如《商标法》规定使用与他人注册商标近似的商标的行为属于侵权行为，但商标是否近似要由办案人员来认定。虽然按要求应客观进行认定，实际上由于条件所限，难以进行市场调查，往往是由办案人员主观认定的。

  二、当前商标执法过程中行使自由裁量权存在的问题及原因在市场经济条件下，由于市场竞争的激烈，商标的实际使用形式多样，各类商标违法行为也呈智能化，因此赋予商标管理部门一定的自由裁量权，符合国家行政管理的要求，有利于社会稳定，有利于经济发展，也有利于改革开放。但是，我们也要看到，由于自由裁量权具有较大的主观性和伸缩性，因此，行政机关违背法律的精神和目的随意使用甚至滥用自由裁量权的问题也是存在的。这些问题的主要表现为：一是轻责重罚。如对当事人的在宽展期内继续使用其注册商标，由于其注册商标已超过了有效期，已失去标注“注册商标”的资格，如果仍继续使用，客观上就可认定其冒充注册商标，但一旦认定其冒充注册商标，继而对之处以非法经营额的20％以下的罚款，显属太重。

  二是重责轻罚。如对多次假冒他人注册商标行为，在其执法经营额50％以下的幅度内，从轻处罚。有时甚至商标注册人要求其责令当事人赔偿，也因出于地方保护的目的，而不予采纳。

  三是显失公正。如对相同性质、相同情节的行政违法行为，却给予了悬殊很大的处罚，极不合理，违背了平等适用的原则。

  四是主观随意性大。如《商标法》对销售者商标侵权行为的认定，明确加了“明知或应知”的限定，那么工商部门在认定销售者是否构成侵权时，必须客观推定其是否“明知或应知”。但在执法实践中，常常看到不少执法人员主观臆断，其认定缺乏客观性，难以服人。

  五是拖延时间。目前，我国一些法律、法规对行政机关履行职责的期限未作明确规定，何时履行职责，行政机关可以自由裁量。因此，有的行政机关在无正当理由的情况下，随意拖延履行职责的时间，给公民、法人和其他组织造成了损失。

  在商标执法过程中，随意使用自由裁量权的原因是多方面的，可以归纳为一是业务不熟悉，对法规的理解一知半解，望文生义，缺乏对立法的宗旨、本意的完整、准确地理解和把握。二是存在地方保护主义观念，缺乏公正公平执法意识，过多地考虑了地方利益和其他不应考虑的事由。三是缺乏应有的监督机制，不能强化上下之间的层级监督和执法的内部监督，从而使执法失之过宽，行政权力不受约束。四是法律法规不完善，立法本身存在缺陷。

  三、准确行使商标执法自由裁量权的几点对策

      1.进一步完善商标管理法律法规，使其法律条文尽量做到明确具体，便于操作，减少“弹性”规定和“模糊”语言。特别是“法律责任”部分，凡是规定对违法者可以进行行政处罚的，应尽可能地划定较为合理的范围和幅度，制定具体明确的处罚标准。比如查处商标侵权行为的案件，在处罚幅度上，应明确细化，以利于各级工商部门准确操作。对于行政机关履行职责，立法上也应根据实际情况规定出比较合理的期限。

  2.加强行政执法队伍的建设，提高行政执法人员的素质。要通过教育和培训，使行政执法人员熟悉行政管理工作所涉及的法律、法规，系统地掌握执法的范围、对象、权限和手段，提高实际执法的能力。在商标执法培训中，不仅要注重商标法律条文的培训，而且要注重立法的目的、商标法的法规和行政执法的基本原理培训，并加强商标实务训练，从而推动全面理解商标法律法规。

  3.建立健全行政执法监督机制，及时查处行政机关滥用自由裁量权的行为。要建立行政执法责任制，切实规范行政执法行为，使每项行政行为的行使，都能行之有法、行之有度、行之有序。

  4.认真加强行政复议工作，切实加强商标执法内部的层级监督。在商标案件行政复议中，一定要严格审查每一个情节，不仅要审查商标案件或商标行政强制行为的合法性，而且要审查其合理性，以及执法的具体程序，从而推动其公正公平执法。

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