国际商标注册谈中国专利法规的修改

• 来源：广东利天下知识产权代理有限公司 更新时间：2017-04-10点击：209次

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  中国专利法于1984年3月12日颁布(1985年4月1日生效)，并已有过两次修改：首次修改于1992年9月4日(1993年1月1日生效)，第二次修改于2000年8月25日(2001年7月1日生效)。该法的第三次修改预期将于2008年完成。有趣的是，这次修改的时间与前两次一样，都是恰好相隔八年。

  有关专利法第三次修改的征求意见稿已于2006年7月31日由中国国家知识产权局(国知局)对外公布，其送审稿也于2006年12月27日送交国务院的司法委员会审议。在此应当提到的是，国知局关于专利工作的部门指南，即《审查指南(2006修订版)》已于2006年7月1日执行。中国专利法实施细则在专利法第三次修改后相应修订的研究与准备工作也已于2007年年初启动。

  为帮助读者把握相关专利法律法规变化趋势和要点，下文将侧重描述中国专利法第三次修改的修订草案(简称《专利法(2006修订草案)》)的主要修改内容，并会涉及到《审查指南(2006修订版)》的相关内容。

  新颖性与创造性

  针对专利申请的新颖性，现行的中国专利法采用了一种混合标准。对于出版物公开采用的是绝对新颖性标准，即与专利申请相关的出版物不论是国内还是国外出版或公布的都被认为是现有技术;而对于其他方式公开采取的是相对新颖性标准，即与专利申请相关的使用公开、销售公开或以其他方式为公众所知只有发生在中国国内才被认定为现有技术。然而，依照《专利法(2006修订草案)》，对于使用公开或以其他方式为公众所知等其他方式公开而言，其地域的限制条件将被取消从而被纳入绝对新颖性标准范畴。因此，在申请中国专利之前，申请人将来应当注意在任何地点以任何形式之公开对其申请新颖性的影响。

  就发明的创造性或美国专利系统所指的非显而易见性来说，法律上假定的“所属领域的一般技术人员”被引入《专利法(2006修订草案)》。依照该修订草案，发明的创造性被重新定义为与现有技术相比，“对所属领域的技术人员而言”，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。立法者试图为专利专业人员、专利行政部门及司法机构就创造性这一甚为含糊的概念给出较为合理的依据。值得在此提到并在后文详述的是，该修订草案还针对外观设计专利首次引入了一种有关创造性的要求。

  发明与实用新型的交叉选择

  在一定条件下，对于同一发明产品来说，发明申请人可以既申请发明专利又申请实用新型专利，即使最终只有其中一项申请能获得专利。中国的实用新型专利与德国和日本等国家的实用新型专利类似，然而外国企业往往忽略了在中国通过申请实用新型专利的途径来寻求对其产品技术的法律保护。

  根据《审查指南(2006修订版)》，当申请人对同一发明技术同时拥有一个授权专利和一个专利申请时，该申请人可选择放弃已授权专利(比如实用新型专利)，或撤回专利申请(比如发明专利申请)。如果选择放弃已授权专利，申请人必须声明该专利的放弃是从其申请之日算起。

  针对上述情况，《专利法(2006修订草案)》增加了一个条款：如果同一申请人在同一天针对同样的发明创造既提交了发明专利申请又提交了实用新型专利申请，该申请人将可以最终选择发明专利权或实用新型专利权。换句话说，如果申请人在被授予发明专利权时声明放弃已授权的实用新型专利，先前该实用新型的授权经历并不影响后续发明专利权的授予。

  应当注意的是，对于依照巴黎公约在中国提交的专利申请来说，申请人可以利用上述的交叉便利同时提交发明专利申请和实用新型专利申请;但对于通过PCT国际申请过程进入中国的申请来说，申请人只能选择申请发明专利或者实用新型专利其中的一项，而不是两项兼有。

  外观设计专利

  外观设计专利在数量上约占中国专利的三分之一, 但其中许多外观设计专利的质量欠佳。与前两次修改不同，这次修改针对外观专利着墨较多。

  《专利法(2006修订草案)》提高了获得外观设计专利的门槛。现行的专利法规定，只要被审理的外观设计与现有外观设计不相同或不相似就可被认定有专利性。而外观设计的相同或相似，根据审查指南是从一般消费者的角度来判断的。《专利法(2006修订草案)》则将上述近乎新颖性的标准提升为类似于原先只针对发明专利和实用新型专利才有的但较为宽松的创造性标准。该修订草案规定相对于所属领域的设计人员而言，被审理的外观设计应当与现有设计或与现有设计之特征的组合相比有明显的区别。

  另一方面，针对外观设计专利之客体的范围专利法修订草案也有更为严格的限定，旨在促使外观设计专利的申请者更为注重针对产品本身的设计而不是产品标识的设计。一般来说，产品标识也可能被纳入商标或版权保护客体的范畴。根据《专利法(2006修订草案)》，对平面印刷品的图案、色彩或者其结合作出的主要起标识作用的设计将不再授予专利权。

  就保护范围的文件依据来说，根据现行的专利法，外观设计专利保护范围的确定主要参考申请文件中所提供的产品图片或照片，并不要求申请人提供有关外观设计的简要说明。《专利法(2006修订草案)》则要求申请人在申请文件中提交对产品图片或照片的简要说明，并且指出简要说明可以用于解释和说明申请文件中的图片和照片。显然，这样的规定有助于解释外观设计专利的保护范围。

  对于多项外观设计的申请，《专利法(2006修订草案)》采取了较为灵活的处理方式。目前的专利法规定，申请人可以就属于同一类别并且成套使用或出售的产品的多项外观设计作为一件申请提出。除此之外，修正草案还新增了一个条款，规定针对同一产品的多项相似或相关的外观设计也可作为一件申请提出。

  另外，在提高对外观设计专利的法定要求的同时，为加强对外观设计专利的管理与实施，《专利法(2006修订草案)》指出：法院或专利行政管理部门在进行外观设计专利侵权审理时，专利权人或利害关系人应当出具由国务院专利行政部门做出的相关外观设计专利的检索报告。

  分案申请

  以前，申请人可以较为容易地利用分案的方式使得被驳回的专利申请得以延续。根据《审查指南(2006年修订版)》，分案或再分案申请递交的时限计算是依据原案申请(即初始申请)而不仅仅是母案申请的法律状况。这表明中国专利当局趋于更严格地限制分案申请的可能性。

  另外，根据审查指南的规定，不论是发明还是实用新型的分案申请都不能改变申请的类别，即分案申请或再分案申请的类别必须与原案申请一致。

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