国际商标注册谈外观设计专利骑墙性质

• 来源：广东利天下知识产权代理有限公司 更新时间：2017-03-25点击：333次

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  [摘要]：专利中的外观设计在其性质和作用上存在着许多与著作权和商标相同的特点，而现实生活中不同的国对于外观设计在知识产权体系中的位置也有着不同的看法。本文就外观设计的这一“骑墙”的性质作了一个简单的阐述与讨论，冀望能够得出对外观设计的正确认识和定位。 
  [关键词]：外观设计,著作权,专利 
  我们知道，知识产权中的外观设计在我国是作为专利来保护的，这体现在我国《专利法》第2条中规定：“本法所称的发明创造是指发明、使用新颖和外观设计。”所谓外观设计，依照2006年专利法修改草案第2条第4款：“外观设计，是指对产品形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案相结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。”在本文中，笔者之所以称外观设计专利具有“骑墙”性质，主要是基于其在一定程度上，与著作权、商标之间具有一定的相似性，以致在一些时候，他们之间会出现竞合并对权利的保护带来一定的迷惑与困难。著作权是指民事主体对其作品以及相邻客体所享有的权利；商标是指能够将不同的经营者所提供的商品或服务区别开来，并可为视觉感知，它一般由文字、图形或者其组合图案构成。 下面笔者就将对外观设计专利与著作权以及商标的异同之处对外观设计的“骑墙”性质做一个说明。
  首先，从外观设计本身的属性来看，它具有著作权和专利的双重属性。从《专利法》对外观设计的定义来看，我们也不难看出，外观设计在形式上来说，是一种有“形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案相结合所做出的富有美感”的设计。那么在基本构成上，它实际上就是一种艺术品，这也具有同商标一样的“一般由文字、图形或者其组合图案构成”的基本性质。因此，在一些国家（如美国）就将外观设计作为著作权来加以保护的。但是，我们应该看到的是，外观设计有要求具有专利的某些属性。首先，它应该是“新设计”，这也就体现出对外观设计专利的新颖性的要求；其次，它又是应该能够“适于工业应用”。由此可见，外观设计又具有与艺术品、商标不同的性能要求。实践中，有很多内容是属于著作权和专利均可保护的，如实用工艺美术品、包装盒装、陶瓷制品、染织品等，这也就注定了外观设计的第一重“骑墙”性质。
  其次，从权利的保护角度来看，外观设计具有著作权和专利的双重属性。对于外观设计来说，如果从它的形式本质来说，它的保护同著作权、商标的保护有着一定的同一性。正是基于外观设计在表现形式上的特征，在对于它的保护上同样也可以适用著作权、商标的保护理念：“保护思想的表达，不保护思想本身。” 那么从形式上来说，我们其实也可以通过对表达形式的保护来实现对外观设计的保护。然而，值得我们注意的是，专利法其实也不是单纯的保护思想的，但是如果依照该思想设计出了某一技术实施方案，那么该技术方案就是可以得到保护的。那么从外观设计的另一个“适于工业应用”的性质来看，它是可以按照专利法的规定来保护的。我们也许还可以从法律规范本身的侧重点看到，法规所关注的有时是表达，有时并非表达，而是意思表示。著作权关注的是表达，因此它只要求保护的对象具有独创性；专利权关注的却是表达出来的意思，所以它要求保护的对象具有独创性和新颖性（对外观设计）。外观设计也正是满足了专利法所关注的新颖性才得以受到其保护。这是外观设计的第二重“骑墙”性质。
  再次，从实际应用来说，外观设计具有著作权和专利的双重属性。当我们对著作权进行保护的时候，我们关注的是表达形式的多样性。因此我们不要求在思想上的区别，那么外观设计同样可以被适用于著作权的管辖范围内。因为它同样的也是一种具有表达品质的智力产物，我们对它的保护同样的可以是为了实现表达的多样。因为在某些情况下，如果外观设计的表达形式的不同，即使是应用在同一产品上，它们的效果是不一样的；同时即便在不同的产品上使用相同的外观设计，它们再实际意义上能实现的作用也是不一样的。但是，从专利的角度来说，专利其实关注的更多的是一种独占，而且这种独占主要的还是思想上的垄断。在实际中也更多的是关注于思想的现实应用，即工业化。我国《专利法》对外观设计的“适于工业应用”的要求正体现出了专利对该特性的关注。而外观设计同样也具备了专利的这种要求，它也是可以为实际所应用的。也就是说，它所包含的思想本身也是可符合专利的保护条件的。由此，我们可以看到外观设计的第三重“骑墙”性质。
  最后，从现实作用来看，外观设计具有商标与专利的双重属性。外观设计是既具有设计内容又具有美学艺术形式与实用产品的结合，还具有识别性。 由此可见，在一定程度上，外观设计是可以达到“将不同的经营者所提供的商品或服务区别开来，并可为视觉感知”的作用的，因为它本身就是一种具有独特性的表达方式，那么必然的就会具有区别性。这也就注定了外观设计也具有可商标性的，那么只要是在适当的情况下，外观设计同样是可以作为商标来保护的。举个例子来说：如某一印有图案的火柴盒，它在形式和作用上来说是一种外观设计，但是我们同样可以把它拆开来作为一个商标进行保护，只要它能够起到“区别”效果并能“为视觉感知”。这就是典型的外观设计与商标的竞合，也是外观设计的第四重“骑墙”性质。
  综上，我们不难看出，外观设计由于其原始构件产生的多重属性，直接导致了它在获得权利时具备了专利、著作权和商标的基本条件。但是也由于这种特殊性，导致了它“骑墙”的尴尬地位。那就是在知识产权的保护中，把它做为某一种单一性质权利保护时会产生许多由权利竞合带来的矛盾。这也就有了不同国家对外观设计的知识产权种类的归类有了不同的划分。那么究竟该如何保护外观设计才是最理想的呢？在我国，外观设计的做为专利来保护的，因为专利法对它的定义中囊括了外观设计的两个属性“表达”和“思想”。这样一来，在实践中我们应该注意的是，我国法律关注的就是对智力产品的社会实际效益，也就是思想的实际工业作用，这在一定程度上是缩小了外观设计的授权保护范围。但是，这也许并不能达到立法者的目的。因为外观设计一旦没有被授予专利，它自然的就会落入著作权的保护之中，而设立专利保护的唯一前提就是外观设计的可工业化。而对于外观设计与商标的冲突，我们在实践中有一条基本原则——“后不犯先”原则，即“在后获得的权利不应该妨碍在先申请的权利的行使。” 比如某一外观设计申请在某一商标之前，商标权人不能禁止外观设计人形式其外观设计专利权利（即使该外观设计中含有类似商标的图案）。该外观设计专利权中止以后商标权人也不能禁止公众使用该外观设计。但是，如果公众公开使用该外观设计中与商标相近似的一部分商标权人还是有权依《商标权法》行使自己的禁止权。相反，如果商标注册在先，外观设计在后，在外观设计中包含商标的情况下，应该允许商标权利人用商标权对该外观设计提出宣告部分专利权无效请求，即公开的商标、美术作品等应当允许作为否定外观设计部分权利的依据。

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