国际商标注册论专利许可中的利益平衡

• 来源：广东利天下知识产权代理有限公司 更新时间：2017-02-13点击：216次

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  [摘 要]本文从反垄断法和专利法的内在冲突和统一的角度出发，通过对美国反垄断判例法中“合理原则”的评析，提出应在专利许可限制中采取“合理报酬”、“利益平衡”和“最低限度”三大原则以弥补“合理原则”的不足。

  [关键词]反垄断 专利权 许可限制 合理原则 利益平衡

  一、问题的提出。

  一个完整的知识保护体系应同时包含对知识产权的保护和限制权利滥用的内容，这在专利许可领域表现为要权衡许可人和被许可人的利益以及相关市场主体的和市场的公共利益。

  一方面，专利权本身就是一种合法的垄断，但这种垄断在专利许可过程中经常被滥用，使原本合法的垄断超过了专利法允许的界限，从而演变成专利权滥用，成为垄断行为，触犯了反垄断法。专利权人在许可时附加使用限制，地域限制，价格限制等，这些限制本身往往属专利权内容的应有之义。“当限制减少了竞争或构成不公正交易或歧视时，反垄断法不能轻易判其违法并予以禁止。不过，当专利权行使所附加的限制”不合理“地损害了竞争时，仍然有受反垄断法谴责的危险。”⑴另一方面，禁止专利许可中的一切限制难免会危害到许可人的利益，损害他们的创新热情，既不利于专利技术的高效实施和顺利传播，也不利于整个社会的技术进步。到底对许可的限制达到什么程度才算“过了头”或不合理呢，这在司法实践中往往很难把握和操纵。对专利许可协议中的限制条款缺乏评判基准，就不利于在专利许可中平衡各方权利人的利益。

  本文试扬弃美国反托拉斯立判例法中的专利许可限制原则和借鉴日本的相关立法成果，探寻专利许可限制中应遵循的原则。

  二、对问题的分析

  反垄断法并不是禁止垄断本身，而是禁止滥用垄断的权利或地位阻碍竞争的垄断行为。这可从作为世界上第一部现代意义的专利法的英国《反垄断法规》（1623年）积极地允许垄断到各国反垄断法都不同程度地给予知识产权行使除外适用的待遇中得到证实。日本《垄断禁止法》一开始就设有专门的条款，其第23条规定：“本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为。”⑵这就明确将行使知识产权的行为纳入了禁止垄断法的适用除外领域。但“如果对该条进行反面的或者扩充的理解，那么通常得出的结论则是，有关知识产权的权利人行使权利超出了正当的范围，滥用了权利，不正当地限制了市场竞争，就仍然要受到禁止垄断法的约束。”⑶

  在有关知识产权被许可实施的场合，在判断这种合同条款的违法性的时候，应该适用禁止垄断法的规定。

  专利权人根据专利法本身是有权对许可附加限制的，他怎样才能预见自己的限制行为是否会最终限制了竞争。如何平衡专利权人的合理利益（此不用“合法利益”是因为专利权人的行为有违背反垄断法却不违反专利法的情况）和公共利益（指社会在正常的竞争状态和创新激励机制下所能创造的社会财富）？这一问题并没引起我国司法理论界和实务界的关注。原因在于，一方面我国的反垄断法还没有构建起来；另一方面，“与反垄断法相配套的反不正当竞争法由于其立法宗旨和适用范围上的先天缺陷也无法对市场竞争中的知识产权滥用行为做出有力的规制。”⑷以及专利许可限制方面缺乏统一的原则统领。

  对专利许可的限制原则的研究其实应该从专利法和反垄断法的交集上着眼。

  从美国专利法及其司法实践来看，适当地处理专利权与反垄断的关系始终是其主旋律。

  美国的反托拉斯政策主张对专利许可中“可能违法” 的情况适用“合理原则”（rule of reason）。 属于“可能违法”的情况有下列几种：

  ①许可中的地域限制；②再出售限制；③以控制市场为目的的专利交易；④非独占性回授规定 ；⑤拒绝许可；⑥交叉许可；⑦对具体专利使用范围的许可；⑧对被许可人顾客的限制；⑨压制专利的实施行为。⑸

  依据该原则，法院在考虑对专利权垄断是否会对竞争构成危害和当事人的商业利益或交易效率是否受影响时，更侧重考虑前者。此时法院要依案件的具体情况来判断专利权人的行为是否属于违法。美国司法部将“合理原则”的判断依据归纳为两方面：1.专利许可中的有关规定（如限制性规定）必须是依附于专利许可协议中合法的主要目的；2.限制范围不得超过为达到这一主要目的所必须的合理范围。在满足这两方面情况下，则视为专利权人的许可行为是合理的，否则属于违法。使用上述标准的前提是许可的主要目的是合法的，否则该标准不能适用。

  可以说合理原则的产生与1926年美国通用电气的判例有密切关系。

  1926年最高法院在处理美国通用电气的专利垄断问题上对许可中的价格限制完全不进行垄断审查，支持专利权人可以在专利许可时对分许可和转售等的价格进行限制（即使违反了专利法）；还支持限制某些消费者或某些区域性的市场交易获得专利许可的做法。但是，实际上，美国通用电气判例中对许可限制的垄断审查豁免不可能适用于所有的许可限制案件。比如，“首次销售”理论⑹指出，通用电气案件中的垄断审查豁免在“首次销售”出现后的情况下就不再适用。因为“专利权人在利用专利发明时，不仅有制造、使用专利发明的专有权，而且也有销售专利产品的专有权。当未分别获得专利权人许可的当事人销售专利产品，该行为在形式上似乎也属于侵犯专利权的行为。然而，就专利产品而言，当专利产品按照专利权人的意愿在国内合法地进行销售时，这被解释为专利权已经达到了其目的，该产品的专利权就穷竭了。因此，对曾按专利权人的意愿合法出售的专利产品的销售进行限制，就按照禁止垄断法以对一般产品销售进行限制的同样的方式进行处理。”⑺而且，美国法院认为，所谓的“许可”交易很可能与销售有关，专利权人和被许可者可以通过委托中间人的方式发货以避免涉入到首次销售当中。

  其次，“搭售”⑻理论也表明了对通用电气的豁免不适用于对非专利产品有限制的合同，甚至不适用于那些为适用专利技术而输入非专利产品的情况。再者，价格限定的垄断审查豁免不适用于那些明为限制实为组成卡特尔从而分割市场的行为以及在有专利权的机器上生产非专利产品的情况。

  对通用电气案件的处理一直存在争议。美国最高法院1964年宣布所有的许可限制均需符合合理原则。 而且“美国联邦贸易委员会和司法部在1995年联合颁布了《知识产权特许反托拉斯规则》。该法认为，许可合同中的限制性条款应根据‘合理原则’具体分析，以区别于简单地贴上‘本身违反’的标签的做法，范围为：1、除非这种限制涉及到与知识产权有关的或无根据的贸易限制；2、或用于协调相互竞争的知识产权所有者之间的卡特尔；3、或是压制竞争性知识产权的产生和发展。

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