国际商标注册浅析计算机软件的著作权

• 来源：广东利天下知识产权代理有限公司 更新时间：2017-01-14点击：231次

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  摘要：计算机软件的著作权保护和专利权保护是目前世界上通行的两种保护模式。两种模式都有各自的优缺点，在计算机软件的知识产权保护中也都起着各自不可替代的作用。如果两种权利属于不同主体所有，就产生了两种权利的权利冲突。 

  关键词：计算机软件 著作权 专利权 权利冲突 

  
  软件产业从20世纪60年代初开始兴起，现在已经成为信息产业的核心。软件的知识产权保护也越来越为各国所重视，著作权保护和专利权保护成为主要的保护模式，而两种保护模式的组合与冲突的分界点就在于两种权利是否为同一主体所有，如果两种权利属于不同主体所有那就产生了权利冲突。所谓“权利冲突”，我们的理解是“不同权利的权利客体彼此重叠交叉，多个权利人能够对包含相同内容的权利客体主张其权利，在行使权利时谁的权利优先的问题。”① 

  
  一、计算机软件的著作权与专利权概述 

  
  （一）计算机软件的著作权概述 

  
  1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉签署了《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）,其第十条规定：“计算机程序，无论是原始资料还是实物代码，应根据《伯尔尼公约》（1971）作为文学作品来保护。”另一方面，世界知识产权组织于1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何，均作为《伯尔尼公约》第二条意义上的文学作品受到保护。这就为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。② 

  
  我国在1990年正式将计算机软件列为《著作权法》的作品保护范围，随后国务院发布了《中华人民共和国计算机软件保护条例》，随着2001年《著作权法》的修改，国务院也对此条例做了修订。依据《计算机软件保护条例》的规定，软件的著作权保护就是保护软件的著作权人或者其受让者享有的软件著作权的各项权利，具体包括发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权等权利。 

  
  软件的著作权保护已被各国所认同，它的优点非常明显，有利于保护软件权利人的复制权。计算机软件本身有易复制易改编的特点，而软件的开发又需要耗费大量的人力物力财力，所以复制抄袭成了侵害软件著作权的主要方式。依据《著作权法》的规定，软件著作权人的这种权利可以容易地获得保护。其次软件著作权保护使著作权人获得保护的程序简便。计算机软件只要符合著作权法的要求，几乎所有独立完成的软件都可以受到著作权法的保护。它并不排斥其他人独立完成的相同或相似的作品。作品的著作权采用自然生效原则，著作权的登记只是获得证据的一种方式，而不是生效条件，即使是将其作为诉讼的前提，其登记程序同专利申请程序相比较，也是非常简便的。③再次由于各国普遍建立起著作权制度，并有许多国家参加了《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，所以取得著作权保护后软件的国际保护也容易实现。 

  
  “根据著作权保护的创意表达二分法原则，著作权只保护创意的表达，却不保护创意本身。”④这里所谓的创意也就是软件的技术方案。从社会角度来说，如果对软件只进行著作权保护的话，其他的开发者可以利用已有软件的创作思想并且从中得到启发，研制出新的软件，促进软件业的发展。但是从受保护的软件创作者的角度看，他的成果被别人无偿利用，自己权益受到侵害。这也就是著作权保护的缺陷之处。 

  
  （二）计算机软件的专利权概述 

  
  目前，世界上各国把软件作为专利来保护的立法和实践已经基本成熟。在我国现行的软件法律保护体系中，《计算机软件保护条例》只规定了软件的著作权保护，但并没有排除专利法对软件的保护。我国专利法第二条概括性的指出了可获得专利保护的主题，即“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”《专利法实施细则》第二条第1款更加详细的规定，专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。根据以上规定可知涉及计算机程序的发明专利申请也必须是符合这一款要求的新的技术方案。可见，我国专利法及其实施细则并没有将计算机软件的软件排除于专利法保护范围之外，使得我国软件的专利法保护有了相对灵活的空间。我国国家知识产权局的专利《审查指南》第二部分第九章“涉及计算机程序的发明专利申请审查若干问题”第2部分中对计算机软件的专利保护做了具体规定。如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段和能够产生技术效果，就不能否定该发明专利申请属于可给予专利保护的客体。

  
  软件的专利保护保护软件的算法及其思想内容，这些是著作权保护无法比拟的。但软件的专利保护也有它自身的缺点： 

  
  1、软件的开发者申请专利，专利的技术材料就必须公开，这是开发者不愿看到的。 

  
  2、软件开发者申请专利需要支付费用，而且获得专利后每年还需要支付一定的维持费用，从经济角度考虑，不能产生较好经济效益的软件开发者是不会选择专利保护的。 

  
  3、软件开发者申请专利保护需要符合专利的新颖性、创造性、实用性的条件，符合这些条件的软件在软件产品中还是占少数的。 

  
  4、专利的申请及审查需要两三年的时间，有些软件市场生命周期较短就不适于专利保护。但是对于系列软件的开发商而言，每一版本的软件虽然市场生命周期不长，版本升级也只是对原有软件的不断完善，软件的核心技术方案是不变的，这类软件还是适合申请专利保护的。 

  
  二、计算机软件著作权与专利权的冲突的表现形式 

  计算机软件著作权与专利权冲突的一种形式是软件的著作权人利用已经申请专利的软件技术方案编写出新的程序，然后进行了软件著作权登记。软件申请专利就意味着其专利就要对社会公开，这也为著作权与专利权冲突提供了可能性。这种冲突形式实际上是一种专利侵权。 

  
  另一种冲突形式是软件开发者对他人已经申请著作权登记的软件进行反向工程，从而获取其技术方案申请专利。“反向工程（reverse engineering）,一般是指通过拆卸成品来了解成品结构、进行仿制的做法。”⑤计算机领域的反向工程是指为了学习研究某一软件的性能，开发与之兼容的产品，或者为了确定原作是否合法，软件及其复制品所有人从软件的目标代码出发，通过反汇编的方式寻找原代码的活动。将反向工程用于软件且将获得的技术方案申请专利的行为是侵犯版权的行为。

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