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国际商标注册谈欧美商业外观判例之思路

  • 来源:广东利天下知识产权代理有限公司 更新时间:2017-01-11点击:191次
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    商业外观(TradeDress),依美国判例之释义,系指“产品之整体形象或总体外貌”[1].此种商业外观,可涵括“尺寸、外形、颜色或颜色之组合、构造、图形,乃至特殊的销售技艺”[2].据此文意,商业外观概可视为一种设计(Design)。依欧美立法的思路,专利、商标乃至版权法,均可保护设计;然而,立法理当避免三类保护之相互交迭。自经济学的角度而言,此种立法厘清尤显重要,盖其关涉市场配置的有效性,及自由竞争的根本信条。

    国内学者,曾有撰文,自专利、版权与商标之角度,论述设计的保护。本文则一自商标法的立场,透过欧美新近案例,述评商业外观执行商标功能的可行性。此实为目前商业外观方面最须解决之问题,因商业与技术的结合发展,俾商业外观执行商标功能(如标示来源,或昭示商誉等)之比例,日益增大。诚如周林先生所言,若消费者由一商业外观而联想至该产品或服务,却于消费时发现,采用同样外观的店铺,是属假冒,全非该消费者所联想之产品或服务,则此对于消费者及诚信商家的伤害,不言而喻[3].是故,商标法宜当禁止此类盗用商业外观、混淆市场之行为;而最适宜的方法,即是赋予商业外观商标权。

    美国对此关注较早,不过在1960年代之前,美国最高法院,在此问题上曾一度犹豫[4],因为法院每以知识产权制度,有造成垄断之虞。然而在经济学分析的影响下[5],立法之进程,最终肯定商业外观在商标法上的合适地位。兰汉姆商标法(LanhamAct)1988年修正案第43条a款,特别加入商业外观的内容。而在欧共体内,商标指令之3(1)(e),及欧共体商标条例CTMR之第4条,均有具体规定。但问题在于,究竟多少商业外观,可以享有商标法的保护,而不致阻碍他人的法益?其尺度的把握甚难。笔者以为,答案惟有在对商标法功能的理解中,乃有望获取。

    一 商标之功能:标示来源。保护公众。促进竞争

    知识产权制度产生的要因,在其能激励业者,保障公众权益,维护自由竞争,进而推动经济的有序进步。自经济学角度而言,为达此目的,须将知识产权制度,放诸公平竞争及公众利益的大视野中考量,而不宜仅将其解读为对于独占权利的保护。就商标法而言,则须将商标的功能,合理限诸严格的范围,以防市场之垄断,而收平衡之宏效。

    据此,简言之,商标最根本的功能,在标示产品来源、防止混淆,昭示商誉,以利消费者遴选甄别。此正如美国Qualitex案指出,商标法的基本功能,在“降低消费者购物及作出消费选择之成本”。而商标法亦须防止搭便车的行为,以保障商标权人获得与其产品及商誉相应之报酬;商标权人唯受有充分之激励,乃能致力研发高品质的外观,从而促进商品的繁荣。此外,自由经济体制赖乎商家品牌间的竞争;商标法则由保障消费者获取真实的商品信息,而鞭策商家提升自我,进以推动此种竞争[6];而为充分推动此种竞争,商标法必赞同自由仿效(FreeCopying)的宏旨。笔者以为,自由仿效与商标法的平衡点,在商标法禁止因仿效而引起的混淆毁誉,对驰名商标、著名商标而言,亦禁止淡化与联想,除此之外,仿效宜当允许。甚有学者对于仿效寄以最大的重视,谓“竞争即是仿效(CompetitionisCopying)”[7].此句不妨诠释为,仿效对于自由竞争的重要性。当然,该观点的基调,在反对现行的知识产权体系,此非本文立论之所在。

    为达成上述之目的,商标立法明定,标识应具显著性(Distinctiveness),方能执行标示来源的功能;如无固有显著性(InherentDistinctiveness),则至少应在使用中获得第二含义(SecondaryMeaning)。此外,为促进自由竞争,商标注册不宜影响其他竞争者的法益,故共有资源,不可独占而为商标。就商业外观而言,则惟有非功能性的(Non-functional)外观,始得注册为商标。换言之,如若缺乏标示来源的功能,则商标法不能提供任何保护;举凡创新之物,均由专利或版权法保护,功能性之外观,必不可注册为商标[8].要之,无论自道德主义的立场,抑或从实用主义的角度,商标法均无意授予特定之商家以竞争的特权。商标法与自由竞争的融合点,及与其他知识产立法之界限,即在乎此。

    传统上,商业外观主要限于产品包装(ProductPackaging)的问题,满足上述要求尚易。然而工商业的发展,俾商业外观逐渐延至产品设计或构造之本身(ProductDesign/ProductConfiguration)[9],情况愈益复杂,故有必要明确,构造与包装,能否适用同一评判标准?在TwoPesos案中,美国法院虽认为,具有墨西哥风格之餐馆外观,得注册为商标,但法院回避对于包装与构造的术语区分,认为商业外观法对于包装与构造的保护,并无不同。此种观点争议较大,诸多问题随之产生。最根本的论争在于,若云判断产品包装之固有显著性较易,则产品构造是否当然具有固有显著性,而无须证明第二含义,即可享受商标法的保护?

    此外,在非功能性方面,商标法虽然明定排除对于实用功能性(UtilitarianFunctionality)与美感功能性(AestheticFunctionality)之保护,但具体判定,绝非易事。特别就美感功能性而言,更属困难。此外,就产品构造而言,如若尺度不当,则有可能造成“准专利式(Patent-like)”的过度保护,是则有违商标法的本旨。美国法院曾图以第二含义与混淆理论,来解决商标与专利的交迭,如在Kohler案中,被告即据此而成功获得对其水栓之设计的商标保护。但此种模式并无法完全解决交迭的问题。另有一种情况,即是商标法并无绝对排除对于过期专利的保护,如此,则有商家图以过期专利而续享商标法保护,进而造成事实上之永久保护,显有碍于自由竞争。

     

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